I rapporti tra soggetti internazionali sono determinati principalmente da norme consuetudinarie, che constano di due elementi fondamentali: una prassi generalizzata e la convinzione che questa prassi corrisponda al diritto vigente o sia dettata da impellenti esigenze politiche, sociali e economiche. La norma consuetudinaria è determinata dal comportamento degli Stati in relazione a determinati fenomeni politici, sociali ed economici. In passato, al contrario, si riteneva che queste norme consuetudinarie fossero il prodotto tacito della volontà degli Stati. Le norme di natura consuetudinaria, oggi, sono inviolabili.

lezione La consuetudine internazionale e la codificazione delle norme internazionali
	Tipo: lezione
	Materia: Diritto internazionale

Introduzione

Gli elementi della consuetudine

Per essere accettata come norma, la consuetudine deve rispondere a due caratteristiche principali: deve essere una consuetudine diffusa e generalizzata (elemento oggettivo) e deve essere accettata dagli Stati come giuridicamente doverosa (elemento soggettivo o psicologico). Il secondo caso è più difficile da stabilire. Uno Stato deve essere consapevole che quella prassi che sta accettando, a livello internazionale sta diventando una norma consuetudinaria, mutabile solo da un'altra della stessa natura. Il fattore tempo è relativo, poiché dipende dalla convinzione degli Stati e dalla fermezza con cui si è formata la prassi, ma sicuramente verrà valutata la sua rilevanza caso per caso.

Il ruolo dell'"usus"

È importante notare che, quando sussistono forti divergenze d'interessi (economici o politici), l'usus può avere una grande importanza nella formazione di una norma consuetudinaria.

Il diverso ruolo degli elementi della consuetudine in materia di diritto nei conflitti armati

Nel Preambolo della II Convenzione dell'Aia del 1899, il giurista russo Martens inserì la seguente clausola: "Fino a che non sarà adottato un più completo codice delle regole applicabili ai conflitti armati, le popolazioni ed i belligeranti restano sotto la salvaguardia e sotto l'imperio dei principi del diritto delle genti, quali risultano dagli usi stabiliti fra le nazioni civili, dalle leggi d'umanità e dalle esigenze della coscienza pubblica". In questo modo ha modificato la struttura delle norme consuetudinarie per i casi di conflitti armati riuscendo a coniugare le esigenze dei paesi ricchi e di quelli poveri. Con questa clausola l'usus non è più elemento fondamentale per l'accettazione di una consuetudine. Viene invece maggiormente valorizzato l'elemento psicologico, cioè l'accettazione da parte degli Stati. Questo è giustificato dal fatto che in questi casi è preferibile un approccio verso le esigenze umanitarie.

La rilevazione delle norme consuetudinarie

È difficile identificare norme consuetudinarie. Queste devono provenire da un'attenta analisi tratta dai documenti diplomatici degli Stati, dalle posizioni espresse da questi ultimi in seno a conferenze multilaterali, dalla giurisprudenza internazionale, dalla legislazione e giurisprudenza interni. Molto spesso, inoltre, capita che gli Stati assumano deliberatamente determinati comportamenti per influenzare maggiormente il diritto consuetudinario (il c.d. intervento volontario).

La portata generale delle norme consuetudinarie e la dottrina dell'obiettore persistente

Secondo la vecchia concezione del diritto consuetudinario, perché esso fosse applicato c'era la necessità di un accordo tacito di tutti gli Stati, il che era estremamente difficile valutare. Inoltre esisteva la figura dell'obiettore persistente, ossia di quello Stato che più volte si opponeva a che tale norma non fosse accettata. Oggi le cose sono cambiate, sia per l'orientamento più solidale dell'organizzazione internazionale, sia per l'aumento smisurato della partecipazione degli Stati agli accordi internazionali. Oggi, infatti, la figura dell'obiettore non esiste più, né avrebbe più possibilità di esistere (anche se probabilmente l'opposizione ad una norma consuetudinaria di uno Stato influente può rallentarne l'entrata in vigore o bloccarla). Una volta accettata la norma come consuetudinaria dalla maggioranza degli Stati, questa diviene applicata per tutta la comunità internazionale, anche per quelli Stati che non l'hanno sostenuta e per quelli di nuova formazione che non hanno partecipato a tale accettazione.

Le c.d. consuetudini locali o particolari

L'esistenza di norme consuetudinarie si può applicare anche a casi particolari regionali e deriva dall'accordo tacito di due o più Stati che abbiano accettato tale prassi in quella regione. Oltre che caratteri oggettivi e soggettivi, come tutte le norme consuetudinarie, le consuetudini particolari devono anche essere accettate da tutte le parti interessate e provate dallo Stato che le invoca. Se tale Stato non riuscisse a provarne l'esistenza la richiesta di norma consuetudinaria verrebbe respinta.

Il ruolo della consuetudine nella comunità internazionale odierna

Dopo la Seconda guerra mondiale, il ruolo della consuetudine è diminuito drasticamente sia per la nuova prassi contrastante con la vecchia, sia per le esigenze dei nuovi Stati entrati nell'organismo internazionale (quelli del Terzo Mondo e i Paesi socialisti). L'elevato numero di componenti dell'organismo internazionale impedisce sempre più la possibilità che si affermi una prassi, anche se l'esistenza di numerosi enti internazionali continua ad influire sulla creazione di tali norme. Anche in altri settori le norme consuetudinarie sono molto rilevanti. È il caso dei diritto del mare o di aree in cui si delineano nuovi interessi economici. Invece, nei settori in cui vi sono marcati conflitti politici e istituzionali e in cui nuovi bisogni della comunità internazionale possono condurre a profondi disaccordi tra gli Stati, può essere molto difficile stabilire una disciplina per via convenzionale. Infine, un settore il cui ruolo del processo di formazione di norme consuetudinarie è molto importante concerne tutte quelle parti del diritto consuetudinario che gli Stati di nuova indipendenza hanno reputato "accettabili", ma bisognosi di modifiche e specificazioni.

La codificazione delle norme consuetudinarie

Le convenzioni di codificazione

A partire dagli anni '60 si è sentita una forte richiesta di trascrivere quelle norme consuetudinarie che regolavano i rapporti internazionali. Infatti è molto più utilizzato, tra gli accordi, il metodo del trattato. Per fare ciò è necessario un processo di codificazione, inteso come quell'insieme di azioni e procedimenti il cui scopo e possibile risultato è l'elaborazione di norme giuridiche vincolanti. Ma si può parlare di codificazione in merito a due diverse accezioni: la codificazione strictu sensu, cioè formulare in forma scritta le consuetudini che regolano i rapporti, e la codificazione che intende influire sulle norme consuetudinarie, colmandone alcune lacune e scegliendo l'accezione migliore.

Convenzioni di codificazione e diritto consuetudinario

Le convenzioni di codificazione possono avere tre effetti sul diritto consuetudinario: 1) effetto dichiarativo, volto a contenere norme che si limitano a trascrivere le norme consuetudinarie esistente; 2) effetto di cristallizzazione, le norme contenute in una convenzione di codificazione possono portare a compimento il processo di formazione delle norme consuetudinarie; 3) effetto di creare una nuova regola consuetudinaria, inserita nella convenzione di codificazione.

Codificazione e risoluzioni non vincolanti

L'adozione di risoluzioni di carattere normativo, in molti casi può sostituire in maniera veloce una norma consuetudinaria, prima che le convenzioni di codificazione intervengano in maniera più dettagliata. Risoluzioni di questo tipo, anche se hanno carattere giuridicamente non vincolante, esprimono un consenso generale degli Stati su una determinata materia.

La consuetudine internazionale e la codificazione delle norme internazionali

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