Il Concordato Preventivo e gli Accordi di Ristrutturazione dei Debiti

Il Concordato Preventivo

Il Concordato Preventivo è una procedura concorsuale a cui può ricorrere un debitore (sia esso un imprenditore individuale, una società o un diverso ente) avente i requisiti di fallibilità (previsti dall'art. 1 L.Fall.) che si trovi in uno stato di crisi o di insolvenza, per tentare il risanamento anche attraverso la continuazione dell'attività ed eventualmente la cessione dell'attività a un soggetto terzo oppure per liquidare il proprio patrimonio e mettere il ricavato al servizio della soddisfazione dei crediti, evitando così il fallimento

Si tratta di un istituto giuridico che trae origine dalla moratoria disciplinata dall'abrogato Codice del commercio del 1865.

La disciplina della procedura di concordato preventivo è contenuta nella legge fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267) ed è stata più volte rivisitata negli ultimi anni da parte del legislatore con interventi mirati a favorire il superamento della crisi d'impresa.

Chi può accedere alla procedura

Il debitore (imprenditore individuale, società, associazione o diverso ente) può chiedere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo solo se ricorrono tre condizioni:

• deve esercitare un'attività commerciale;
• deve versare in uno stato di crisi (art. 160 L.Fall.); la legge però precisa che ai soli fini dell'ammissione al concordato per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza (art. 160 c. 3 L.Fall.);
• deve superare almeno una delle soglie di fallibilità indicate dalla legge (art. 1 L.Fall.).

Se propone una domanda di concordato con riserva (prenotativo o in bianco) è richiesta l'ulteriore condizione di non aver presentato, nei 2 anni precedenti, una domanda analoga cui non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo. La proposizione della domanda deve essere decisa dai propri organi, secondo le regole di organizzazione interna.

È invece escluso che la richiesta possa provenire da una impresa agricola o da un ente pubblico.

Presupposti e domanda di ammissione

I presupposti richiesti dalla legge per poter essere ammessi a beneficiare di tale procedura sono esplicitamente formulati dall'articolo 160 l.fall. In base a quanto stabilito da tale articolo, l'imprenditore che versa in uno stato di crisi può comunque proporre ai suoi creditori un accordo che può prevedere, la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari o titoli di debito;

1. l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato;
2. la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei;
3. trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

Assuntore è un soggetto terzo, che si accolla tutti i debiti dell'imprenditore, in via solidale, o anche con la sua immediata liberazione.

La domanda di cui sopra deve essere presentata necessariamente dall'imprenditore commerciale al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale.

Al fine di una maggiore tutela dei terzi, il legislatore impone poi al debitore di corredare tale domanda con una serie di altri documenti che permettono di effettuare una attendibile e corretta valutazione circa l'opportunità o meno di ricorrere a tale strumento, accompagnati a loro volta da una relazione di un professionista (ragioniere, commercialista, avvocato regolarmente iscritto all'albo anche dei revisori contabili se occorre) che certifichi con chiarezza la regolarità dei dati forniti e la fattibilità del piano in base a quanto stabilito dall'articolo 161 l. fall. I documenti succitati riguardano:

1. un bilancio d'esercizio dell'azienda che metta in evidenza la situazione patrimoniale e finanziaria nonché il risultato economico dell'azienda nell'esercizio in esame;
2. una relazione avente carattere estimativo inerente a tutte le attività facenti capo all'impresa in quel determinato periodo di riferimento;
3. un quadro concernente l'elenco dettagliato dei titolari di tutti i diritti reali o personali all'interno dell'azienda;
4. una relazione che esprima il valore di tutti i beni riferibili all'imprenditore e i nomi degli eventuali creditori dei soci a responsabilità illimitata.

L'inadempimento delle proprie obbligazioni costituisce nella pluralità dei casi, una condizione fondante attraverso la quale si estrinseca il dissesto dell'impresa. Nel vecchio ed abrogato codice di commercio, in luogo del concetto di insolvenza, il legislatore aveva previsto, quale presupposto necessario per la dichiarazione di fallimento, la "cessazione dei pagamenti". In base al disposto di cui all'articolo 5 l.fall. lo stato di insolvenza consiste nell'impossibilità per il debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Si ricorda però che lo stato di insolvenza è solo una piccola parte ricompresa nel più grande e generale concetto di stato di crisi. Dopo aver fatto tale premessa, è opportuno anche richiamare alla luce come il concordato preventivo può essere chiesto anche dall'imprenditore ancora in grado di soddisfare regolarmente le obbligazioni su di esso gravanti, solo però nel momento in cui si avvertono delle alterazioni patrimoniali tali da far presumere un suo futuro dissesto.

Concordato con riserva o in bianco

Nel concordato che la legge definisce "con riserva" ma nella prassi si definisce anche come concordato "in bianco" o "prenotativo" il debitore presenta un ricorso con cui chiede al tribunale di accedere alla procedura e una serie limitata di documenti, riservandosi di presentare la documentazione a corredo (il piano, la proposta, la relazione del professionista e gli altri documenti) entro un termine fissato dal tribunale.

La disciplina del concordato con riserva è contenuta nella legge fallimentare, nell'art. 161 ai commi dal 6 al 10 L.Fall.

Commissario giudiziale

Dato che durante il concordato il debitore non perde la disponibilità dei propri beni, il commissario giudiziale ha poteri meno incisivi rispetto a quelli del curatore fallimentare. Egli ha funzioni di coordinamento e controllo su tutta l'attività svolta dal debitore, collaborando con quest'ultimo nella gestione dell'attività di impresa e nell'esecuzione degli obblighi concordatari. Il commissario inoltre riferisce al giudice delegato le omissioni, le mancanze e le violazioni eventualmente riscontrate. Può essere nominato commissario chi ha i requisiti per essere curatore fallimentare (art. 163 c. 2 n. 3 che richiama gli articoli 28 e 29 L.F.). Nell'esercizio delle sue funzioni il commissario agisce quale pubblico ufficiale (art. 165 L.F.). Di seguito elenchiamo le competenze e le attività del commissario nelle diverse fasi del concordato preventivo:

• Sulla base delle scritture contabili e dell'elenco dei creditori depositato dal debitore, invia la lettera a tutti i creditori mediante raccomandata in cui si comunica l'avvenuta ammissione alla procedura della società, e indica la data di adunanza innanzi al Giudice Delegato, si richiede l'espressione di voto e l'entità del credito vantato;
• In presenza di immobili e beni mobili iscritti in pubblici registri esegue la trascrizione del decreto presso gli uffici competenti;
• Vigila sull'amministrazione dei beni verificando che l'imprenditore non effettui alcun pagamento, intraprenda nuove azioni o sottoscriva nuovi contratti senza l'autorizzazione scritta del Giudice Delegato;
• Redige l'inventario del patrimonio del debitore ed una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulla proposta di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. Tale relazione deve essere depositata in cancelleria almeno 3 giorni prima della adunanza dei creditori.
• Verifica l'iscrizione della causa a ruolo.
• Predispone parere motivato da depositarsi almeno dieci giorni prima dell'udienza.

Gli atti, sia commissivi che omissivi, del commissario sono impugnabili mediante reclamo ai sensi dell'art. 36 legge fallimentare.

Giudizio di ammissione

Prima di dichiarare aperta la procedura stessa il tribunale fallimentare in camera di consiglio, esegue necessariamente un controllo di legittimità della domanda di cui sopra al fine di accertare l'esistenza dei requisiti dalla legge richiesti e la regolarità della procedura. Il procedimento non è in contraddittorio.

Nel corso della procedura, l'attività d'impresa in base a quanto stabilito espressamente dalla legge, deve svolgersi necessariamente sotto stretta vigilanza del commissario giudiziale, il quale a sua volta assume le vesti di pubblico ufficiale in tutta la procedura. In questo caso il tribunale può offrire al debitore l'opportunità di variare il proprio piano con la conseguente formulazione di nuova documentazione in un lasso di tempo di almeno quindici giorni. In seguito alla verifica preliminare che il tribunale effettua sulla domanda di cui sopra, qualora non ricorrano tutti i requisiti espressamente richiesti dalla legge (artt. 1 e 5 l.fall.), può essere dichiarata l'inammissibilità della domanda, con decreto non soggetto a reclamo e con il conseguente avvio di una istruttoria prefallimentare ai sensi dell'articolo 6 l.fall.

La riforma della legge fallimentare del 2006 ed in particolare il d.lgs. 12 settembre 2007 aman.169, ha al riguardo eliminato il potere del tribunale di dichiarare d'ufficio il fallimento nell'ipotesi di mancata accessione dell'imprenditore insolvente alla procedura di concordato preventivo.

Laddove invece ricorrano i presupposti di cui all'articolo 160 l.fall. il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato preventivo per poi delegare un giudice alla procedura (cosiddetto giudice delegato), nominare il commissario giudiziale, convocare tutti i creditori entro il termine perentorio di trenta giorni e stabilire il termine, in genere quindici giorni, per il deposito delle somme concernenti le spese di procedura.

In base a quanto disposto dall'articolo 168 l.fall. “dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto, non possono sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente.” A seguito di ciò, il giudice delegato deve registrare il decreto di ammissione alla procedura suddetta nel libro contabile che deve restituire al debitore, il commissario giudiziale invece deve convocare tutti i creditori mediante raccomandata o telegramma, per poi redigere una relazione illustrativa con funzione di informazione nei confronti dei creditori stessi.

Votazione della proposta di concordato

Si arriva così all'adunanza dei creditori, ossia ad una udienza cui partecipano tutti i creditori, nella quale questi ultimi sono chiamati ad esprimere il proprio voto sulla proposta di concordato. Il giudice delegato, in base a quanto previsto dall'articolo 174, può far partecipare alle operazioni di voto anche i creditori i cui crediti sono stati contestati evitando nel contempo che tutto ciò alteri la rilevanza dei crediti stessi. Ai creditori esclusi invece è riconosciuta la facoltà di proporre opposizione in sede di omologazione, solo però nel momento in cui la loro partecipazione avrebbe influenzato notevolmente la formazione delle relative maggioranze richieste dalla legge. L'adunanza dei creditori deve essere presieduta dal commissario giudiziale, dal debitore o da un suo rappresentante, nonché dal giudice delegato il quale a sua volta è chiamato a stilare un verbale in cui vengono riportati tutti i voti favorevoli e contrari, nonché i rispettivi crediti degli aventi diritto al voto. Il commissario giudiziale, in apertura dell'udienza, illustra la propria relazione e le eventuali nuove proposte dell'imprenditore, proposte che possono essere modificate sino all'apertura delle operazioni di voto. Queste ultime possono anche svolgersi, se necessario, in più udienze; sono da esse esclusi però il coniuge del debitore, i parenti e gli affini del debitore stesso proprio per evitare alterazioni nella formazione della volontà collettiva dei creditori chiamati ad approvare la proposta di concordato di cui sopra. Il concordato preventivo è approvato, a detta dell'articolo 177 I comma l. fall., solo ed esclusivamente quando raggiunge il voto favorevole di tutti i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Qualora invece la proposta preveda svariate classi di creditori, il concordato supera la fase dell'approvazione se in tutte le classi si riscontra il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se invece, all'esito delle operazioni di voto non si raggiungono le maggioranze analiticamente indicate dell'articolo in questione, il tribunale rigetta la proposta di concordato preventivo, per poi dichiarare, su istanza del pubblico ministero o dei creditori, il fallimento del debitore; decisione a sua volta appellabile dinanzi alla corte di appello ai sensi dell'articolo 184 l.fall.

Omologazione ed esecuzione del concordato preventivo

Laddove il concordato sia approvato dai creditori con la relativa maggioranza di cui si è fatto cenno, si apre la fase di omologazione (prevista dall'articolo 180 l. fall.) la quale deve terminare entro sei mesi dalla presentazione della domanda di concordato. Infatti in assenza di opposizioni, il tribunale, una volta accertato l'esito della votazione e la regolarità della procedura, omologa la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo. Si procede così al soddisfacimento dei creditori sulla base dei requisiti risultanti dalla proposta, all'eventuale liquidazione di parte dei beni da parte dei liquidatori nominati dal tribunale (nel caso di concordato con cessione di beni) e all'accertamento di eventuali crediti contestati. Con l'omologazione, che chiude tutto il procedimento riguardante il concordato preventivo, l'imprenditore insolvente può nuovamente disporre di tutti i suoi beni. Contestualmente, gli organi intervenuti nel concordato sono chiamati a svolgere solo compiti di vigilanza sulla procedura stessa, in quanto decadono dalle loro funzioni precedentemente illustrate. Il concordato omologato spiega i propri effetti nei confronti di tutti i creditori risultanti precedentemente all'ammissione della procedura da parte del tribunale. Per quanto riguarda invece gli effetti dello stesso concordato nell'ambito delle società, a detta dell'articolo 184 II comma l.fall., esso trova applicazione, salvo diversa disposizione statutaria, solo ed esclusivamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. Nel caso in cui, uno o più creditori dissenzienti si oppongono al concordato, il tribunale fallimentare in sede di omologazione effettua un controllo circa la convenienza della proposta di concordato per il creditore rispetto alle altre procedure praticabili. L'omologazione è soggetta anche a pubblicità.

Risoluzione e annullamento

Tutti i creditori, ognuno nella rispettiva posizione, hanno la facoltà di chiedere la risoluzione del concordato per mancata costituzione delle garanzie promesse o per inadempimento entro il termine di cui all'articolo 186 l.fall. Fa eccezione da questa formulazione normativa il caso in cui gli obblighi concordatari facciano capo ad un assuntore, ipotesi nella quale i creditori a detta degli articoli 137 e 186 potranno aggredire solo ed esclusivamente il patrimonio di quest'ultimo. Inoltre una novità introdotta dal decreto del 12 settembre 2007 n.169, prevede che “il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza” (articolo 186 l. fall.). Il concordato preventivo, così come quello fallimentare, può essere annullato su istanza di un creditore o nel caso in cui risulti che il debitore abbia sottratto dolosamente una parte considerevole dell'attivo, o esposto passività inesistenti. Tale domanda, a differenza di quanto accade nel caso succitato, va proposta con ricorso entro il termine perentorio di sei mesi dalla conoscenza del dolo oppure secondo la previsione di cui all'articolo 137 l. fall.

Contratti pendenti e concordato preventivo

Mentre la legge fallimentare detta una minuziosa disciplina sulla sorte dei contratti pendenti nell'ambito del fallimento (artt. 72-83 legge fall.), distinguendo tra ipotesi di scioglimento automatico e di continuazione automatica, con la regola residuale della sospensione dell'esecuzione del contratto (art. 72 legge fall.), nulla veniva previsto per l'ambito del concordato preventivo. Il d.l. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012, ha introdotto allo scopo di regolare la materia l'art. 169-bis legge fall., più recentemente novellato dal d.l. n. 83/2015, convertito in legge n. 135/2015: si tratta di una delle novità più significative nella disciplina dell'istituto. La nuova disciplina prevede la possibilità per il debitore in concordato preventivo di chiedere al giudice l'autorizzazione a liberarsi dal vincolo contrattuale, a fronte di un indennizzo da corrispondere alla controparte in bonis.

La riforma del concordato preventivo

Il decreto-legge n. 35 del 2005 (cd. decreto competitività), convertito in Legge n. 80 del 14 maggio 2005, è entrato in vigore il 17 marzo 2005, trovando applicazione per tutti i procedimenti pendenti e non ancora omologati a tale data.
Il nuovo art. 160 della Legge fallimentare, così come riformulato dalla Legge n. 80 del 2005, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico una diversa concezione della procedura di concordato preventivo, eliminando quei requisiti di meritevolezza che facevano del concordato una soluzione alle tensioni finanziarie, non irreversibili, dell'imprenditore "onesto ma sfortunato". Una delle principali modifiche introdotte dalla riforma è l'abbandono della rigidità del principio della par condicio creditorum. Ora i creditori possono essere suddivisi in classi omogenee e le stesse possono ricevere un trattamento diverso. L'istituto è stato nuovamente modificato nel 2012, a seguito dei lavori del "tavolo tecnico" coordinato dal Sottosegretario alla Giustizia Andrea Zoppini e composto, tra gli altri, dai giuristi Alberto Maffei Alberti e Stefano Ambrosini.

Gli Accordi di Ristrutturazione dei Debiti

Gli Accordi di Ristrutturazione dei Debiti sono uno strumento flessibile disciplinato dalla legge come mezzo di risanamento. L'impresa in crisi vi ricorre quando vuole ridurre la propria esposizione debitoria e tentare il risanamento. Esso si fonda su un accordo con tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti e sulla relazione di un professionista che ne attesta l'attuabilità.

Il contenuto dell'accordo con i creditori aderenti, anche di crediti tributari e previdenziali, è liberamente determinabile mentre a quelli non aderenti si deve assicurare l'integrale pagamento nei termini fissati dalla legge.

Per facilitare l'utilizzo di tali accordi l'impresa può fare una richiesta di preaccordo (o proposta di accordo) ottenendo l'applicazione anticipata delle tutele e vedendosi assegnata un termine per depositare i documenti.

Disciplina

L'accordo di ristrutturazione dei debiti è disciplinato dalla legge fallimentare (art. 182 bis L.Fall.).

La sua disciplina è stata recentemente ampliata, con la fissazione di forme di tutela, per le parti dell'accordo e per i finanziatori dell'impresa in crisi.

Natura dell'accordo

La tesi prevalente riconosce all'accordo di ristrutturazione una natura privatistica: si tratterebbe di un accordo tra privati che, se concluso nel rispetto di determinate regole di procedimento, produce gli effetti particolari previsti dalla legge. Depongono a favore di questa impostazione sia la giurisprudenza che la dottrina prevalenti (Lo Cascio, Jorio, Ambrosini). Tra le ragioni per cui l'accordo si ritiene privato si annoverano le seguenti: l'accordo non determina l'apertura del concorso dei creditori sul patrimonio dell'impresa, non vi è l'obbligo di rispettare la par condicio tra i creditori e non è nominato alcun organo che rappresenta la massa dei creditori, non ha una efficacia vincolante verso tutti i creditori, ma solo nei confronti degli aderenti.

È minoritaria la tesi che riconosce all'accordo una natura concorsuale, considerandolo una sorta di concordato preventivo «minore» o semplificato (come si desume anche dalla collocazione della norma tra le disposizioni relative al concordato) (Trib. Milano 21 dicembre 2005; Tarzia, Ferro, Valensise).

Chi sono le parti dell'accordo

L'accordo di ristrutturazione può essere proposto dal qualsiasi imprenditore (art. 182 bis c. 1 L.Fall.) e quindi sia dall'imprenditore-persona fisica, sia dalla società o dal diverso ente per mezzo dei propri rappresentanti legali. L'impresa deve avere le seguenti caratteristiche:

• essere un'impresa agricola di grande, media o piccola dimensione (art. 23 c. 43 DL 98/2011 conv. in L. 111/2011);

• esercitare un'attività commerciale (art. 2195 c.c.): in tal caso, deve superare almeno una delle soglie richieste per la dichiarazione di fallimento;

• deve trovarsi in uno «stato di crisi» (art. 182 bis c. 1 L.Fall.).

La giurisprudenza e gli interpreti, in generale, ritengono che lo stato di crisi, in analogia con il concordato preventivo, comprenda lo stato di insolvenza e che quindi si possa proporre un accordo per evitare la dichiarazione di fallimento.

Per evitare situazioni di abuso dell'istituto si esclude che una semplice situazione di declino autorizzi il ricorso all'accordo, dovendosi ritenere necessaria una situazione di crisi vera e propria, anche solo nella sua manifestazione prospettica e non ancora attuale (Mandrioli).

Secondo la dottrina al procedimento relativo agli accordi di ristrutturazione (Vitiello):

• può accedere l'impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa;

• non può accedere l'imprenditore irregolare: chi non è regolarmente iscritto al registro delle imprese non può infatti depositare l'accordo presso il medesimo ufficio.

Procedura

Questa procedura negoziale della crisi inizia con il ricorso del debitore in stato di crisi che presso il tribunale competente deposita un accordo di ristrutturazione dei debiti con almeno il 60% dei crediti, l'elenco delle attività e dei crediti, l'elenco dei creditori personali del socio a responsabilità illimitata, e l'attestazione di un professionista iscritto all'albo dei revisori contabili, circa la fattibilità e l'attuabilità degli accordi, e circa la capacità del debitore di soddisfare regolarmente tutti i creditori estranei, ovvero tutti quei creditori che non hanno stipulato l'accordo con il debitore, e che quindi devono vedere soddisfatta la loro obbligazione in maniera regolare, (secondo quindi le modalità presenti nel titolo). Questa procedura post-riforma, prevede anche la transazione fiscale, è importante però valutare che cosa accade se nel 60% dei creditori minimi aderenti agli accordi, sia compreso o meno il fisco: se nel 60% è compreso il fisco, allora la domanda deve essere accolta dall'erario prima della pubblicazione nel registro delle imprese; elemento che non deve sussistere se nel totale dei creditori non è compreso l'erario, in quanto di fatto è stante in ogni caso il monte crediti minimo richiesto dalla legge fallimentare. Successivamente alla stipula degli accordi, questi ultimi devono essere iscritti nel registro delle imprese; da tale momento inizia per 60 giorni il divieto di intraprendere azioni esecutive individuali per i creditori nei confronti del debitore, ed il termine di 30 giorni per fare opposizione. Si deve inoltre tenere presente che non è previsto il divieto di azioni esecutive durante le trattative, ovvero prima della pubblicazione degli accordi nel registro delle imprese, tuttavia il debitore in via giudiziale può richiedere l'istanza di sospensione, che deve essere comunque iscritta nel registro delle imprese.

La procedura si conclude (se non vi sono opposizioni) con l'omologa da parte del tribunale che produce i suoi effetti (effetto principale di esenzione da azione revocatoria ai sensi dell'art. 67 della legge fallimentare) solo dopo la pubblicazione del decreto nel registro delle imprese (anche se probabilmente si può parlare di effetto retroattivo). L'omologazione dà il via alla fase esecutiva della procedura, che però di fatto è lasciata alle norme del diritto privato in materia dei contratti; sarà però facoltà dei creditori estranei, che non vedranno l'adempimento della propria obbligazione, fare istanza di fallimento. Per quanto riguarda invece i creditori aderenti agli accordi, questi potranno richiedere la risoluzione della procedura qualora si verifichi l'inadempimento del debitore, che di fatto non si attiene agli accordi che lui stesso aveva proposto; la risoluzione del concordato già omologato anche in caso di successivo fallimento, non dovrebbe tuttavia avere ripercussioni circa gli atti posti in essere in esecuzione di procedura.