Lo Stato e le sue varie Forme: differenze tra le versioni
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Pertanto, definiamo lo Stato come un ordinamento giuridico sovrano. Un ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche. Una norma è giuridica quando è creata in conformità al procedimento stabilito da un'altra norma giuridica di grado superiore (Kelsen). In base a tale definizione di norma, che è separata da altre definizioni storiche o politiche, si comprende che l'ordinamento giuridico si presenta come una "piramide", poiché le norme più importanti (cioè quelle fondamentali) richiedono un procedimento più complicato per la loro creazione, e pertanto sono in numero certamente inferiore alle norme meno importanti (cioè quelle "derivate"), per le quali invece è richiesto un procedimento di creazione più semplice. Al vertice della "piramide" si trova la norma fondamentale, o Grundnorm, che generalmente è la Costituzione o lo Statuto.
imensione storica e dinamica dello Stato
Lo stato è un’aggregazione umana stabile nel tempo. Nella città-stato la territorialità è una dimensione circoscritta rispetto al granducato di Toscana; nella romanità “status” non aveva significato diverso dalle cose così come stavano.
L’era moderna si caratterizza per il nuovo senso di stato ma ancora in un'ottica dinastica e patrimoniale; lo Stato s’identifica ancora col monarca dello stesso nel 17º e 18º secolo.
Con le rivoluzioni del 18º secolo si afferma il principio secondo cui senza diritto costituzionale non c'è stato. La distinzione tra governanti e governati è una caratteristica fondamentale dello Stato moderno.
Lo stato è persona giuridica statale (capacita giuridica = attitudine ad essere titolari di diritti e doveri).
La persona giuridica è una creazione del diritto e alle stesse capacità della persona fisica gode di diritti e a un patrimonio. Lo Stato è dato da un sistema ordinato di elementi, in virtù dei quali possa definirlo come tale: territorio, popolo a sovranità. L'ordinamento è originario (non deriva da altri ordinamenti ma trova la sua ragion d'essere in se stesso) e a fini generali (persegue un interesse riferito a tutta la comunità).
Ordinamento statale e teoria generale dello Stato
L'elemento umano o il popolo è talvolta distinto dal concetto di popolazione, meramente sociologico (per esempio si ritrova nel titolo V nel caso di fusioni o accorpamenti). Il popolo è una figura giuridica soggettiva attiva, nata dall'insieme dei cittadini di un ordinamento.
La cittadinanza è uno status giuridico vantato dalla persona fisica dalla quale derivano diritti e doveri. Per i cittadini le libertà sono sancite dalla costituzione, per gli stranieri, eventualmente, dalla legge. L'articolo 10, III Cost. definisce la condizione dello straniero. Vi sono disposizioni di acquisto, di perdita e di riacquisto dello status di cittadino, prima disciplinate da una legge del 1923, ora dalla riforma del 1992 e delle relative regole d'attuazione del 1993 e dalla legge che pone modifiche in senso restrittivo del 2009.
Si può acquistare la cittadinanza:
a) alla nascita): per diritto di sangue qualora si fosse figli anche adottivi di un genitore italiano o per diritto di suolo qualora si nascesse nel territorio italiano da genitori apolidi o ignoti
b) su richiesta: qualora lo straniero fosse nato nel territorio italiano e fosse vissuto senza interruzioni in Italia fino al compimento del 18º anno di età, su pagamento di € 200 richiedendo la cittadinanza alla comune di residenza o all'ambasciata d'appartenenza.
c) Possibilità di cittadini di comunicare la cittadinanza ad uno straniero in particolari situazioni previste dalla legge, a condizione che lo straniero ad un particolare rapporto con il cittadino. Per l’ordinamento del 1923 si dava automaticamente cittadinanza alla straniera sposata, ma non adattandosi della cittadina che sposò straniero. L'abuso dell'istituto derivante dall'automatismo che peraltro discriminava i due sessi e non teneva conto della reale volontà dell’interessato, è stato superato. Oggi i due sessi sono equiparati, la cittadinanza si acquisisce solo su richiesta previo accertamento di requisiti sostanziali di sussistenza del rapporto: per esempio, il coniuge del cittadino italiano non deve aver compiuto determinati reati, devono realmente convivere da lungo tempo ecc …
in virtù di una serie di trattati del 1950 con successivi interventi, l'Italia si trova dentro l’Europa in cui sembra reggersi l'ideale liberale di libertà economica: dopo trecento anni Gran Bretagna e Francia smettono di guerreggiare. La cittadinanza europea è uno status giuridico che permette al possessore di godere di alcune prerogative previste da trattati. Si aggiunge allo status di cittadino di uno dei paesi dell'unione europea: agevolazione nella circolazione, agevolazioni economiche, diritto di voto attivo e passivo nel livello più vicino a loro alla loro fascia, potrà essere presente negli organi collegiali di governo.
Per territorio s’intende una parte di globo terrestre circoscritta da confini riservata in modo esclusivo allo Stato come suo elemento costitutivo. I confini possono essere dati dalla fisicità del territorio o tracciati da trattati internazionali che definiscano il limite territoriale dello Stato. Su questa parte territoriale dello Stato esercita la sua sovranità. Le sedi diplomatiche in paesi altri sono a tutti gli effetti porzioni del territorio, ovvero possono essere compiuti atti validi per la legislazione italiana.
Qual è il diritto dello Stato sul suo territorio? Nel periodo fra il 1880 al 1905 si riteneva che lo Stato eserciti sul territorio uno jus in rem, in termini simili al diritto di proprietà. Questo sancisce un rapporto fortissimo tra la costa e il domino si è, ma lo Stato non può alienare il territorio, poiché essendo un suo elemento costitutivo, non ne può disporre pienamente. Oggi si afferma la teoria del jus in persona, ovvero è il diritto sulle parti costitutive di se stesso. In città, parziale disponibilità del proprio corpo, con le parti sono oggetto di eliminazione, ma non quelle costitutive. Ciò garantisce la sopravvivenza dello Stato. Inoltre si ritiene che alcune fisicità del territorio abbiano una rilevanza globale e costituisca il patrimonio comune dell'umanità. Si sta affermando un indirizzo politico fortemente limitativo delle facoltà dello Stato.
Le costituzioni europee sono figli di processi storico-culturali, non sono soltanto opera di tecnici giuristi. Le costituzioni del dopoguerra affermano che la sovranità appartiene allo Stato (anche se emanata dal popolo) tranne la costituzione italiana che nel comma due dell'articolo uno sostiene che la sovranità appartiene al popolo. Nello stato assoluto la sovranità apparteneva al monarca, ma con gli eventi rivoluzionari passa allo Stato liberale. La seconda rivoluzione industriale stravolge ceti preesistenti di clero, borghesia e aristocrazia, dando vita a problemi che affliggono il proletariato. Nasce il pluralismo che può sfociare nel Welfare State(per gli Stati che accettano di convogliarlo nelle istituzioni o della sua fine per gli Stati che non lo accettano). Nelle costituzioni dei tempi diritti del cittadino sono il riflesso della decisione politica dello Stato (l'atto d'accusa). Gli Stati reazionari soffocano il pluralismo usando la propria sovranità e ampliandola eliminando le libertà personali. In Germania il pluralismo esasperato mette in crisi la costituzione di Weimar e il Fuhrer assume pieni poteri in difesa dello Stato.
Per questo la teoria che vede la sovranità appartenere allo Stato non può essere sostenuta, bensì vi sono due linee generali di riflessione. Secondo alcuni il concetto di sovranità è divenuto un concetto liquido sia livello sociale (catalogo delle libertà) che a livello istituzionale (Stato, regione, provincia, comuni) a tal punto che al massimo si può parlare di sovranità della Cost. Un'altra corrente di pensiero sostiene che la sovranità esiste in forme costituzionalmente diverse. L'art 1 Cost. sancisce che la sovranità permane andando incontro a precisi limiti. Questa seconda corrente cerca di tenere assieme assetto costituzionale e teoria generale dello Stato. Fino alla seconda guerra mondiale a raggi; dopo al centro la persona con diritti, tutti i poteri devono rispettare questa supremazia. Gli studiosi dagli anni 50 agli anni 70 ritengono sia ancora lo stato ad avere la sovranità. Il popolo elegge dei rappresentanti che nei vari organi adotteranno gli atti dello Stato; quindi la sovranità si configura come il principio elettorale fino alle elezioni, poi passa ai rappresentanti. È la rappresentanza scura della cittadinanza come sostenne, invece, Constant nel 1852 nel suo libro "La libertà degli antichi e moderni" toccare poteri sovrani per il consenso popolare ottenuto, senno ci sarebbe identità fra governati e governanti. Secondo altri studiosi il popolo s'identifica con lo Stato, vista la centralità della persona nell'ordinamento costituzionale, ma bisogna tener separati i due concetti. La concezione giusta afferma che la prima fase consacra il popolo come scintilla primordiale dell'ordinamento, ovvero la centralità della persona dei suoi diritti, che viene prima dello Stato. La seconda frase attiene allo Stato ordinamento, che eserciterà i poteri sovrani nei limiti del rispetto della persona, nella prima frase.
Lo Stato come persona giuridica statale è una creazione del diritto sottoposta alle disposizioni costituzionali articolo 114 articolo 28 primo comma (dipendenti dello Stato e degli enti pubblici). Con la persona fisica si puoi star ha un rapporto diretto attraverso le due volontà; come fa la persona giuridica è stata manifestare la volontà? Attraverso i suoi organi dello Stato si muove nel mondo del diritto. Cos'è l'organo pubblico? Secondo alcuni, l'organo dovrebbe identificarsi con la persona fisica, che agisce in nome della persona giuridica Stato. Ciò non è ammissibile perché le vicende che attengono alla persona fisica non fanno venire meno a non incidono sull'organo latteria oggettiva dell'organo sostiene che è dato dalla competenza definita dalle disposizioni costituzionali, accompagnata dall'esistenza di un ufficio, ovvero un'organizzazione interna. Competenza più apparati burocratici. A quest’organo, privo di persona fisica, vuoto incapace di agire. quella corretta è la concezione mista: sono necessari elementi soggettivi e oggettivi. L'organo è dato da una persona fisica preposta come titolare dell'organo, dalle competenze e dall'ufficio.
Nel monocratico solo una persona è titolare dell'organo; complesso o collegiale se consta di più titolari (per esempio il governo composto dal presidente del consiglio, del Consiglio dei Ministri, dei ministri). Posso studiare l'organo dal punto di vista soggettivo della manifestazione della volontà: se la decisione deve essere presa dall'organo monocratico, essa coincide con la volontà della persona fisica.
La formazione della volontà di un organo collegiale necessita di alcuni fattori: deliberazione convocazione dell'ordine del giorno, numero di partecipanti adeguato, numero di deliberanti ecc …
dal punto di vista oggettivo delle competenze possa avere organi deliberativi, consulti, di controllo, esecutivi. Le regole che attengono l'aspetto soggettivo possono aggiungere la presenza di un'altra persona fisica sull'assenza del titolare: proroga, prorogatio e supplenza.
In un primo momento la scienza del diritto ha ricostruito il rapporto tra organi persona giuridica sta secondo la per la rappresentanza, istituto civilistico. Il rappresentante può dire nel nome per conto del rappresentato. È un istituto triangolare e deriva dalla teoria soggettiva. La volontà manifestata rappresentante produce effetti sul patrimonio del rappresentato. Il rappresentato è lo Stato, l'organo il rappresentante, il cittadino il terzo. Non è possibile, però, distinguere la volontà del rappresentato da quella dei suoi organi. Lo Stato agisce sempre attraverso i suoi organi: non è un rapporto triangolare ma una linea retta. Il trapianto di istituti civilistici dentro il diritto costituzionale fallisce.
In verità, c'è un rapporto di immedesimazione organica, ovvero non è possibile distinguere le volontà dello Stato e degli organi. Il rapporto di immedesimazione è tanto forte che, anche se un funzionario di un organo risulta ineleggibile, incompatibile o scorrettamente eletto, dopo aver comunicato all'assemblea il giudizio di contestazione, si applica il principio del funzionario di fatto (anche se non di diritto, poiché la nullità dell'elezione comporta che tutti atti promulgati dall’illecitamente nominato siano annullati.), poiché la volontà dello Stato sempre sono la volontà dei suoi organi e lo Stato non può disattendere la volontà dei suoi organi.
Alla scadenza del mandato bisogna cercare le persone fisiche da proporre all'organo. Nell'ambito del diritto pubblico la legittimazione deriva da un'elezione. Ci possono essere delle alterazioni della struttura soggettiva dell'organo, previste dalla stessa costituzione. Sono i casi della proroga, proroga è supplenza, che prevedono particolarità nel rapporto fra persona fisica ed ho organo (ragionano sull'elemento soggettivo). Il secondo comma dell'articolo 60 proroga la durata delle camere in caso di guerra. L'articolo 61 stabilisce che sono prorogati poteri delle camere finché non saranno rinnovate. Quest'ultima attività difende il principio di continuità istituzionale. Esistono quasi due parlamentari contemporaneamente, equiparati dallo status costituzionale di parlamentari. Solo quando si siederanno nuove camere, finirà proroga dei poteri del vecchio. Quest'ultime non dovrebbero compiere atti che esulano l'ordinaria amministrazione (ascoltar interpellanze, approvare decreti legge, collegi straordinariamente importanti ecc.).
Per gli organi amministrativi esisteva una concezione di prorogatio sine die. Il principe della continuità dell'organo è stato attaccato dalla corte costituzionale e il diritto amministrativo fissa termini a 45 giorni. Per gli organi costituzionali, la prorogatio dura fino al rinnovo dell'organo stesso (processo stabilito dalla costituzione). L'istituto della supplenza, disciplinato dall'articolo ottantasei della costituzione. Non esiste il vicepresidente, ma è il presidente al Senato a supplire, mentre il presidente della camera dei deputati presiede la sessione comune del Parlamento per eleggere il nuovo presidente ad altri organi. Nel caso di sede plena scatta solo la supplenza, nel caso di sede vacante scatta sia supplenza sia il procedimento elettorale.
Malgrado le critiche degli studiosi, l'istituto della supplenza in caso di viaggio all'estero si è consolidata a partire dalla fine degli anni 70, sotto la presidenza di Pertini.
In caso di mancanza di intendere e di volere, chi deve accertare l'impedimento? Il presidente della camera (chi deve condurre la nuova elezione), il presidente del Senato (“vicepresidente”) o il Governo(intimamente connesso all’istituto presidenziale)?
Durante il caso Segni, fu convocato un collegio di medici che sostenne l’impossibilità per il presidente di svolgere le proprie funzioni; il referto fu firmato da tutti e tre i soggetti. Per fortuna Segni appose una firma sulle proprie dimissioni e tolse gli organi dall’empasse.
La distinzione fra organi costituzionali e a rilevanza costituzionale era spesso applicata fra gli organi previsti dallo statuto albertino. Gli organi costituzionali erano indefettibili (caratterizzanti al tal punto l’ordinamento da renderlo tale) e apicali (occupano una particolare posizione, sono al vertice dell’ordinamento e non riconoscono organi superiori a essi). Lo statuto albertino è flessibile poiché modificabile con procedimento ordinario dal Parlamento. La costituzione del ‘47 è rigida e la corte costituzionale vigila sull’operato parlamentare.
Quindi il concetto di apicalità è legato alla teoria soggettiva e cerca di ragionare sugli istituti civilistici. Chi ragiona sull’aspetto oggettivo della proceduralità ha abbandonato, in un primo momento, questa distinzione.
Quando fu attuato l’organo del CMS secondo la legge 195/1958 che lo configurava non totalmente indipendente dagli altri organi, qualcuno ha sentenziato che il parlamento ha mortificato la natura costituzionale del CSM, invocando un aspetto pratico concreto della distinzione fra organi costituzionali e a rilevanza costituzionale.
La corte costituzionale nella legge 168/1963 rigetta molti dei dubbi di incostituzionalità tranne il punto della riunione sottomessa alla convocazione del Ministro della Giustizia.
Secondo Enzo Cheli la categoria degli organi costituzionali va ricostruita secondo non la posizione dell’organo tipicamente prerepubblicana né sulla sola competenza; bisogna ragionare sulla posizione della competenza che l’organo ha nel nuovo ordinamento.
La qualità della competenza varia a seconda se derivano dalla costituzione soltanto o dalla costituzione e dalla legge ordinaria. Le caratteristiche della competenza hanno sfumatura particolari qualora si possa incidere sull’atto legislativo, nel nome della volontà popolare. Organi costituzionali godono del regime della prorogatio e pongono atti politici la cui giudicabilità segue prassi particolare.
La divisione delle competenze e dei poteri risponde a principi del costituzionalismo. I laboratori costituzionali provano a tradurre nei testi costituzionali riflessioni filosofiche sul rapporto tra stato e poteri. Il potere, diviso e separato proposto da Mountesquie, deve esser in grado di arrestare un potere illegittimo esercitato da un altro organo.
Devo escludere che uno dei tre poteri possa avere il sopravvento sugli altri. Il costituzionalismo classico pone l’attenzione sui meccanismi di pesi e contrappesi.
Potere legislativoparlamentosi concreta nell’approvazione della legge, norma connotata dai caratteri di generalità, astrattezza che si occupa dei diritti dei cittadini e che solitamente ha un’efficacia per il futuro
Esecutivogovernoadotta provvedimenti rispettosi delle disposizioni legislative, caratterizzati da specificità e concretezza
Giudiziariosecondo Mountesquie è la bocca della legge, adotta l’atto “sentenza” che con una regola precisa risolverà controversie legate all’attuazione della legge; non ha volontà, ma solo giudizio: produrrà solo atti concreti.
Distribuzione di per sé limitante. In primo luogo il potere può essere diviso anche verticalmente, pensando lo stato federale come insieme di stati sovrani che cedono parte della loro sovranità allo stato federale. Questa visione non attecchisce nella Francia rivoluzionaria, ma arriva comunquein Europa (per esempio l’art 117 Costituzione attiene alla dimensione e della territorialità).
In secondo luogo bisogna considerare che dietro la separazione formale dei poteri vi sia una connotazione sostanziale dell’espressione del potere degli organi: il governo quando pone in esser un provvedimento generale e astratto esercita il potere esecutivo? La corte costituzionale dovrebbe dichiarare l’illegittimità di una legge; la sentenza possono avere carattere generale, astratto e innovativo (per esempio estendendo i diritti dei matrimoni civili alle coppie in convivenza more uxorio). Il parlamento può introdurre atti formalmente esercizio della funzione legislativa, ma sostanzialmente provvedimentali.
Quindi nella costituzione repubblicana i poteri sono suddivisi fra organi che possono adottare atti tipici di altri.
I rapporti fra organi costituzionali sanciscono la forma del potere politico, ovvero la forma di governo.
La forma di stato è determinata da:
Modalità che presiedono alla circolazione della ricchezza
Comportamenti considerati illeciti e penalmente rilevanti
Modo d’essere dei rapporti fra organi costituzionali, ovvero la forma di governo, che prova a determinare chi sia il detentore del potere politico in un dato ordinamento, tenendo conto del sistema politico nel suo complesso (distribuzione costituzionale dei poteri, sistema elettorale, sistema partitico, rapporti fra partiti e sindacati, opinione pubblica …).
La forma di stato e di governo sono evoluzioni storiche della nostra esperienza costituzionale, partendo dallo Statuto albertino.
Dapprima il re nomina il primo ministro, ma visto che il parlamento vuole controbilanciare il potere monarchico, il primo ministro deve rispondere sia al monarca sia al parlamento attraverso un voto di fiducia, finche a diventare primo ministro fu il leader del partito che prende più voti.
Lo scioglimento delle camere prima è una minaccia di sanzione, poi è il parlamento a decidere quando legittimare lo scioglimento, poi alla decisione cade nelle mani del primo ministro che lo attua quando è sicuro di vincere.
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