Ricorso incidentale

Il ricorso incidentale è una controimpugnazione, un atto con funzione controffensiva di competenza del controinteressato: se accolto, il ricorso incidentale mira a mantenere in vita l'atto impugnato con ricorso principale, dal quale il ricorrente incidentale trae vantaggio.

Riferimenti normativi

La disciplina positiva del ricorso incidentale dinanzi al Giudice Amministrativo era contenuta nell'art. 37 del Regolamento di procedura dinanzi al Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, recante Approvazione del Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato), e nell'art. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, istitutiva dei TAR.
Tali norme disciplinavano solo i profili formali dell'istituto.
L'art. 22 della legge TAR si limitava a stabilire che, nel termine di 20 giorni successivi al deposito del ricorso, la pubblica amministrazione e i terzi interessati possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti e depositare eventuali ricorsi incidentali.
L'art. 37 del Regolamento recava una disciplina più dettagliata ma sempre sul piano procedimentale, in quanto concernente la notifica del ricorso incidentale, il suo deposito e la sua inefficacia se prodotto dopo la rinunzia al ricorso principale.
Le due citate norme, quindi, non davano alcuna indicazione circa i soggetti legittimati, l'oggetto, il contenuto e la funzione del ricorso incidentale, né sui riflessi sul giudizio instaurato.
Pertanto, dottrina e giurisprudenza hanno affrontato il compito di ricostruire l'istituto del ricorso incidentale sullo schema dell'analogo istituto previsto dall'art. 105 del Codice di Procedura Civile.

Nel 2010 gli artt. sopracitati sono stati abrogati dall'art 4 dell'allegato 4 del D.lgs 104/2010 e sono stati sostituiti dall' art. 42 dello stesso. Nonostante le critiche mosse in passato da dottrina e giurisprudenza in ordine alla laconicità delle previgenti previsioni normative, l'art. 42 non ha dato luogo al superamento di tale inadeguatezza, prevedendo una disciplina altrettanto sintetica e lasciando sostanzialmente impregiudicate tutte le conclusioni cui la dottrina e la giurisprudenza erano giunte in passato.

Il contributo dottrinale sul ricorso incidentale

Un primo traguardo importante raggiunto dalla dottrina concerne la distinzione tra :

• ricorso incidentale in primo grado (l'oggetto è un atto amministrativo)
• ricorso incidentale in grado di appello (l'oggetto è un atto giurisdizionale, cioè la sentenza di prime cure).

La diversità di oggetto comporta che non vi sono principi comuni alle due figure.
In dottrina si discute se il ricorso incidentale in primo grado sia uno strumento di difesa attiva (perché il controinteressato, come sosteneva la giurisprudenza più risalente, difende la sua posizione ampliando il tema decisorio sottoposto alla cognizione del giudice) o se sia un'eccezione (esercitabile solo se vi è un ricorso principale). La tesi prevalente individua nel ricorso principale un atto lesivo per il controinteressato, e quindi aderisce a quest'ultima accezione.
Secondo tale teoria, nel processo di impugnazione, il ricorrente ha l'onere di individuare il controinteressato per notificargli il ricorso e integrare il contraddittorio. Il controinteressato è il destinatario di una specifica utilità arrecata dall'atto impugnato ed è perciò portatore di un interesse particolare a conservarlo, opponendosi all'accoglimento del ricorso principale.

Il contributo giurisprudenziale sul ricorso incidentale

Decisivi chiarimenti e precisazioni sono giunte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in ordine agli aspetti sostanziali dell'istituto in esame.
Da sempre, il Supremo Consesso amministrativo ha fatto leva su un dato testuale per affermare che l'aggettivo incidentale attribuisce all'atto un carattere nuovo e diverso ma solo rispetto al ricorso principale: il ricorso incidentale si innesta nel'ambito dell'impugnativa da altri proposta allo scopo di esercitare un diritto di difesa, mirando alla dichiarazione di inammissibilità o di reiezione del ricorso principale.
Le conseguenze dell'accoglimento del ricorso incidentale hanno fatto affermare in giurisprudenza che questo solo apparentemente è un mezzo di difesa attiva, mentre in realtà si tratta di una eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di interesse.

Natura subalterna del ricorso incidentale

La giurisprudenza e la dottrina hanno evidenziato il carattere strettamente subordinato del ricorso incidentale rispetto a quello principale, poiché:

• se cade il ricorso principale, stessa sorte deve seguire quello incidentale
• i termini per proporre ricorso incidentale non solo legati alla conoscenza del provvedimento impugnato bensì alla proposizione del ricorso principale
• il ricorso incidentale si innesta come eccezione nell'ambito di un rapporto processuale instaurato tra altri soggetti

I soggetti legittimati

Quanto ai soggetti legittimati a proporre ricorso incidentale, la giurisprudenza indica:

1. i controinteressati ritualmente evocati in giudizio
2. i controinteressati non intimati
3. la p.a. resistente (con riferimento agli atti presupposti adottati da altre Autorità)
4. lo stesso ricorrente, in sede di eventuale reconventio reconventionis

Non sono legittimati i cointeressati, gli interventori e le altre parti che non siano qualificabili come controinteressati in senso sostanziale.

I motivi del ricorso incidentale

La giurisprdenza ammette che con il ricorso incidentale si possano far valere motivi autonomi rispetto a quelli del ricorso principale. La difesa del controricorrente può non limitarsi alla contestazione delle avversarie censure.
Inoltre, la giurisprudenza ammette anche che con il ricorso incidentale si possa impugnare un provvedimento "presupposto" (rispetto a quello principale impugnato dal ricorrente): l'illegittimità dell'atto presupposto può riverberarsi su quello presupponente, e accogliendo il ricorso incidentale ne scaturirebbe un effetto favorevole al controinteressato, poiché -in tal caso- il ricorso principale verrebbe rigettato nel merito (e non con decisione di rito: "per difetto di interesse").
Ampia applicazione dell'istituto è fatta in tema di gare pubbliche. Nei repertori giudiziari, sono numerosissimi i casi in cui il controinteressato chiede al giudice che il ricorrente principale sia escluso dalla gara (annullandone l'atto di ammissione), di modo che la gara risulti deserta e l'Amministrazione debba procedere al rinnovo del procedimento, anche in virtù dei vincoli conformativi (posti dalla sentenza) sulla successiva attività amministrativa.

Il ricorso incidentale come riconvenzionale

In generale, il ricorso incidentale mira alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, sostenendo le ragioni del controinteressato che sono eguali e contrarie rispetto a quelle del ricorrente principale.
Nella prassi, accade però anche che il ricorso incidentale "si allinei" con il ricorso principale, chiedendo a sua volta l'annullamento del provvedimento impugnato ma deducendo diversi motivi di illegittimità.
Nell'ambito di concorsi pubblici, ciò accade ad esempio quando il ricorrente principale contesta la valutazione di determinati titoli, il ricorrente incidentale contesta altri titoli o i titoli di un soggetto diverso, ma entrambi chiedono l'annullamento della graduatoria di concorso. In questi casi, il ricorso incidentale si atteggia come riconvenzionale.

L'esame del ricorso incidentale in fase istruttoria

Sotto il profilo strettamente processuale, e tenuto conto dell'esatto ordine di esame delle questioni, il ricorso incidentale va eaminato subito dopo quello principale. Atteggiandosi come eccezione di inammissibilità del ricorso principale (per difetto di interesse), il ricorso incidentale va vagliato subito dopo aver accertato l'astratta fondatezza delle censure mosse dal ricorrente principale.
Per esigenze di economia processuale, il ricorso incidentale va esaminato prima del ricorso principale, quando:

• vengono sollevate questioni di ordine processuale, relative ad esempio alla carenza di interesse a ricorrere
• vengono dedotti vizi di una fase procedimentale diversa da quella impugnata in via principale (ad es. nelle procedure complesse, il giudice deve valutare dapprima le censure incidentali mosse contro l'atto di ammissione alla gara, e poi quelle principali rivolte contro la fase valutativa dei titoli).