La sanzione giuridica

Norme giuridica = precetto + sanzione, che scatta quando il precetto non è ubbidito.

Senza sanzione la norma non è giuridica, tranne che nell'ambito della soft law, tipico del diritto internazionale (dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del '48).

Le sanzioni, in generale, possono essere classificate secondo due criteri:

• interno-esterno: la sanzione morale è interna, quelle sociali e giuridiche esterne
• informale-formale: le sanzioni morali e sociali sono informali, quella giuridica formale.

La formalità implica che la sanzione giuridica deve essere definita nel quantum, nel modo e nei tempi in cui deve essere erogata, nel chi è preposto all'erogazione.

La norma, quindi, regola la sanzione, che quindi non si configura come elemento primitivo.

Invece le teorie sanzionatorie sostengono la centralità della sanzione rispetto alla norma. Esse possono essere normative o predittive.

• Nelle teorie normative (Kelsen) la norma giuridica può essere descritta come un periodo ipotetico: “se succede questo fatto, il giudice deve applicare la sanzione”. Il destinatario è il giudice e manca l'obbligo del cittadino, quindi il diritto non è guida del comportamento, ma l'unica guida è il comportamento del giudice. Per Kelsen le norme di organizzazione sono le più importanti, da cui si deducono quelle di condotta.

• Da questa prima tipologia derivano, capovolgendo la prospettiva, le teorie Predittive (Ross): il diritto è una predizione di ciò che faranno i giudici. Esse hanno una natura realistica e quindi danno rilievo al principio di efficacia e a un'analisi sociologica. Hanno il difetto di spogliare il diritto della sua normatività poiché non configurano l'obbligo come un dover essere oggettivo.

Per tutte due le teorie è più importante il comportamento dei funzionari rispetto a quello dei cittadini, poiché il diritto è un modo per regolare la forza pubblica.

Per Kelsen, infatti, “il diritto è una tecnica sociale usata da sovrano, che, per ottenere un certo comportamento da parte dei cittadini, minaccia una pena per il comportamento opposto”.

La forza privata non è legittima. Ma è necessario controllare l'uso della forza pubblica affinché non si sfoci nello stato-leviatano, ma per approdare allo stato di diritto. Quindi bisogna controllare chi dispone della forza pubblica, ovvero le norme si devono rivolgere ai funzionari. Ma così il diritto si allontana dal cittadino e si perde la funzione di guida, e al contempo si esalta il modello del bandito.

Il diritto, nella possibilità di non essere sanzionati, diventa un'alternativa, ma secondo Viola, la sanzione ha anche un aspetto etico. Infatti sancire vuol dire approvare (come faceva il senato romano rispetto alle decisioni del popolo).

La sanzione dà il senso del valore del divieto: più è grave la sanzione, più valore si dà al rispetto del precetto. Sarebbe efficace ma immorale non commisurare la sanzione alla pena. Attraverso il principio della proporzionalità, il cittadino è in grado di dedurre l'importanza sociale del rispetto della norma. La sanzione è giudizio di valore. Ultimo compito della sanzione è proteggere i cittadini onesti (che sono la maggior parte). Guardare il diritto sotto la prospettiva della sanzione significa guardarlo in una situazione patologica complessivamente minoritaria.