La Tradizione Giuridica Islamica (Diritto Privato Comparato)

Nella Sharī'a non si rinviene un termine corrispondente al nostro "diritto in senso soggettivo". Il termine haqq infatti ha sia un significato compatibile con "diritto soggettivo" sia con il significato di "obbligo". Si ravvisano però una serie di privilegi collegati alla nascita e genealogica e che incidono sullo status della persona.

Il diritto islamico, innanzitutto, distingue per l'applicazione delle regole tra musulmani e non musulmani. Il diritto non si presuppone infatti l'uguaglianza di tutti gli uomini ma anzi vede l'uomo come delegato di Dio in terra ed ecco perché sono ammesse le disuguaglianza soprattutto verso non musulmani e donne. La pienezza dei diritti riguarda solo l'uomo musulmano, libero, sano di corpo e di mente. Tra i non musulmani si distinguono chi crede nel vero Dio (ebrei e cristiani, per le vecchie Scritture, zoroastriani e indù, per le interpretazioni successive) che godono di una tutela giuridica tramite la finzione giuridica della dhimma (un contratto con cui in cambio del pagamento delle tasse si ha la possibilità di vivere nel paese), gli idolatri, politeisti e atei che, indicati come generalmente infedeli, non hanno alcuna tutela e sono destinati o alla morte o alla schiavitù. Se schiavi potranno poi vivere secondo le regole della loro religione in ragione dei diritti della persona, di famiglia e successori (c.d. statuto personale).

La donna è un individuo bisognoso di protezione che è connaturato al matrimonio e fondato sull'autorità del padre e del marito. Il diritto di protezione dà luogo alla donna di un diritti al mantenimento nei confronti dei familiari più prossimi e anche su esso si innesta una sorta di subordinazione all'uomo. Tale diritto ha come contropartita una riduzione delle pretese ereditarie della donna che sono la metà rispetto alla quota dei figli maschi. Essa inoltre ha diritto ad avere un corrispettivo dal marito (mahr). Il diritto di famiglia e della successione ha una chiara impronta pre-islamica infatti come nella tradizione ctonia il diritto privato è prettamente consensuale. Il matrimonio si stabilisce per mutuo consenso. Secondo i fuqahā' il matrimonio è il contratto che comporta la lecità del godimento della donna da parte dell'uomo. Per agevolare il matrimonio è permesso all'uomo di avere fino a 4 mogli contemporaneamente (anche se la questione è controversa dato che Maometto ebbe un matrimonio monogamico e la Turchia stessa ha abolito per legge la poligamia). Il matrimonio si basa sull'accordo tra pretendente e controparte che secondo la scuola sciafiita è il rappresentante o meglio tutore della donna (walī) ossia l'agnate maschio (discendente linea paterna) più prossimo. Secondo altre scuole a negoziare il matrimonio può essere la stessa sposa la cui volontà va comunque integrata dal walī. Come detto, vi è un corrispettivo a carico dello sposto che è il donativo nuziale (mahr). Ci sono una serie di impedimenti al matrimonio come la parentela, la differenza di culto, i precedenti matrimonio (poliginia, monandria), da allattamento (è proibito sposare la nutrice o la sorella di latte). Non è prevista un'età minima per sposarsi e in alcune zone è ammesso il matrimonio anche al di sotto dei 13 anni (sono chiare le ragioni economiche dato che la donna è come venduta). L'uomo può far cessare in ogni momento il matrimonio tramite il ripudio (talaq) che è verbale, unilaterale e non motivato come accadeva già nella tradizione ctonia araba pre-islamica: Maometto ha migliorato la regola prevedendo un periodo d'attesa (idda) durante il quale la donna ha diritto al mantenimento ed è ancora soggetta al marito prima che il divorzio diventi definitivo per favorire la riconciliazione. Il Corano prevede anche la possibilità di divorzio per mutuo consenso. In questo caso la donna dovrà pagare un riscatto (khul') affinché il marito rinunci ai suoi diritti su di lei. In alcuni paesi è poi ammesso il divorzio giudiziale. Vi è scioglimento di diritto in caso di apostasia cioè l'abbandono del credo da parte di uno dei coniugi.

I beni dei coniugi sono separati e la moglie amministra liberamente i propri. Deve però avvalersi del consenso del marito per le donazioni. La filiazione è collegata al matrimonio infatti la paternità dei figli nati durante il matrimonio è certa (solo secondo la scuola malichita la presunzione di paternità dura fino a tre o quattro anni dall'ultima possibilità di concepimento). La madre ha il diritto/dovere di crescere i figli gino alla pubertà ma perde tale diritto/dovere se ripudiata e contraente nuovo matrimonio. Non è ammessa l'adozione ma al suo posto vi è la kafāla una sorta di tutela del minore che consiste nel provvedimento del giudice per affidare la protezione e la cura del minore ad un altro soggetto detto Kafil che non sia genitore naturale affinché ne curi la crescita e l'istruzione. La struttura della famiglia incide anche sulle regole successorie. Gli eredi indicati dalla Sharī'a. Il testare può disporre liberamente solo su un terzo del patrimonio. L'acquisto dell'eredità non ha bisogno di accettazione e la rinuncia non è ammessa. La qualità di erede necessario è stabilita dal Corano sesso che mira a dare risalto al vincolo di sangue del gruppo familiare: agnati (parenti maschi uniti al de cuius per linea paterna quindi figli, fratelli consanguinei e donne che rientrano nella categoria tramite un parente maschio) e non agnati (madre, fratelli uterini, vedovo, vedova) succedono in parti diverse. Come detto poi, il figlio è chiamato ad ottenere la quota doppia rispetto alla figlia.

La capacità della donna è ridotta anche in campo probatorio dove la sua testimonianza vale la metà di quella dell'uomo e viene limitata anche nell'ambito di responsabilità civile in quanto il risarcimento da versare in caso di morte o lezione della donna è dimezzato. I diritti politici della donna sono fortemente limitati, ugualmente accedere a acariche religiose che implichino un potere di guida alla preghiera o di predicazione. La Sharī'a è, infine, nota per le regole di diritto penale, che secondo i canoni occidentali appaiono particolarmente rigide quando non apertamente crudeli, e che costituiscono la principale tesi di chi afferma l'inconciliabilità tra occidente e islam. La distinzione principale è tra i delitti che comportano la pena del taglione e quelli che comportano la pena stabilità dal Corano e quelli che comportano sanzione rimessa dal giudice. Le tre forme di pene sono il risultato dell'evoluzione del diritto dall'epoca del diritto ctonio tradizionale della società pre-islamica a quella di un età in cui il potere si è centralizzato permettendo che sia il giudice a decidere la sanzione più adatta alla difesa dell'ordine pubblico.

Il taglione può essere sostituito con il pagamento della diya anche nei casi più gravi di omicidio e lesioni personali. La diya è commisurata alle qualità personali (libertà e sesso) e sociali della vittima, non alla perdita patrimoniale causata.

Le pene coraniche (morte, amputazioni, fustigazioni, messa al bando) sono stabilite in relazione agli apostati ma si applicano anche al furto, al consumo di bevande alcoliche, ai rapporti extraconiugali illeciti.

I reati considerati minori, come la falsa testimonianza o la falsificazione di documenti, sono sanzionati con pene giudiziarie (reclusione, fustigazione, misure infamanti).