La Costituzione in Età Medievale

Si ritiene, in via quasi del tutto dominante, che in età medievale, dove era prevalente la concezione che tutto il potere discendesse dall’alto, dall'imperatore o da Dio, il pensiero costituzionale risultasse del tutto eclissato. In realtà si può ricavare l'esistenza, anche in questa fase storica, di una vera e propria costituzione medievale e di originale movimento di pensiero ad essa sotteso. Nel periodo tra il V ed il XV secolo non abbiamo forme tipizzate di esercizio del potere, vi è un poter orientato in senso universalistico, cui a partire dall’XI sec. si affiancano gli ordinamenti cittadini. Però possiamo definire dei tratti comuni della costituzione medievale:

• I vari poteri (re, chiesa, feudatari, comuni, ordini, ecc.) sono privi di sovranità e senza un impianto normativo comune ed autonomo, poiché imperante è la consuetudine.
• I poteri pubblici sono limitati, non di diritto, ma di fatto, già dalla caduta dell’Impero Romano. Ma si avvertiva anche la presenza di un ordine giuridico dato, frutto di un’esperienza giuridica millenaria e capillare, che aveva portato ad un estremo particolarismo, in cui ogni soggetto era consapevole dell’impossibilità di uscire da quel ruolo attribuito, da un ordine sentito come vincolante.

La differenza con gli antichi è netta: nel medioevo la costituzione è un ordine giuridico dato, per gli antichi è un ordine politico ideale, cui tendere, per ottenere l’unità e la coesione ed evitare le fazioni, i particolarismo e gli interessi economici. Nel medioevo ci si interroga sul limite del potere, su quando un principe diviene tiranno, sul diritto di resistenza, contro ogni arbitrio o dominio sulla complessità delle relazioni e realtà esistenti, in cui le conquiste economiche divengono un valore fondante. Il discorso sulla costituzione esce dalla sfera esclusiva del campo politico e morale, entrando nel campo del diritto, delle regole, patti, contratti, equilibri.

La Differenza tra il Re e il Tiranno

La dottrina inizia una vera riflessione solo a partire dalla fine dell’XI sec., con l’età dei Comuni.

Un primo teorico è Giovanni da Salisbury (1160) che riflette sulla differenza tra re (principe) e tiranno. Il principe è legibus solutus, ciò che a lui piace ha valore di legge, ma solo perché, come guida della comunità ha la responsabilità di promuovere la giustizia e l’equità. Il suo potere è formalmente illimitato, ma finalizzato obbligatoriamente a quel fine di guida equa. L’equità è l’unica legge cui non può mai sottrarsi, altrimenti si trasformerebbe in tiranno. Il principe è giudice secondo il diritto preesistente, che egli è chiamato a preservare, in caso di violazione, è possibile, se non doveroso, invocare il diritto di resistenza.

Più ricco e articolato è il pensiero di San Tommaso (1260), che riprende quanto già sostenuto da Giovanni, in un discorso più ampio, che interessa le differenti forme di governo, secondo lo schema aristotelico. Non si limita al distinguo re-tiranno, ma esalta la monarchia, come forma ideale di governo, più adatta a mantenere unità e pace nel popolo, secondo lo schema organicistico del corpo umano, che sopravvive grazie all’apporto di tutti gli organi, in cui il principe rappresenta il cuore, l’unico centro motore dell’organismo. Nella monarchia, uno solo regge le sorti comuni, limitato dal diritto di resistenza, che non è rivoluzione o disobbedienza, ma ordinata opposizione comune dell’intero popolo per il tramite dei suoi magistrati e ministri, attraverso richiami e petizioni, ma mai singolarmente o per fazioni, onde evitare la divisione sociale. Si evita così la tirannia, preservando la costituzione, che Tommaso chiama polita, che diviene optima quando al monarca si affiancano i migliori, espressione della componente aristocratica, e i magistrati e ministri eletti dal popolo. Si tratta quindi una costituzione mista, non solo equilibrio sociale, ma sistema di equilibri e temperamento della monarchia, ma anche dell’aristocrazia e dei ceti sociali, in un perfetto connubio tra principe illuminato e rappresentatività dei vari ordini sociali (magistrati, ufficiali, nobili, vescovi, signori feudali, ordini commerciali).

Sulla falsariga di Tommaso, i giuristi del XIII sec, arrivarono a teorizzare la distinzione tra:

• Corona: Immutabile e stabile (i cui beni non sono soggetti ad alienazione e la cui cura deve essere responsabilità di ogni ceto sociale e non solo del re)
• Persona Fisica del Re: Mutevole col trascorrere del tempo.

Da qui si arrivò ad ampliare il concetto quod omnes tangit ab omnibus approbetur (ciò che riguarda tutti deve essere approvato da tutti), per cui nelle materie di rilevanza generale occorreva il placet di tutti gli ordini, tanto che il pubblico potere del re diveniva potestas temperata, espressione di un diritto pubblico nascente, a base tendenzialmente contrattuale, plurale, articolato, in cui il diritto iniziava ad essere il fondamento teorico di analisi.

La Supremazia della Comunità Politica

La Teoria Organicistica esaltava il ruolo del monarca come cuore di un organismo che senza lui non può vivere, ma il principe stesso esiste proprio per dar vita a quell’organismo, in funzione di esso. In sostanza partendo dal regime monarchico, si tende a valorizzare il regime politico tout court, l’intera comunità politica, che assume sempre più il carattere di supremazia: il tutto sulle parti. L’attenzione della riflessione politica si sposta dall’analisi dei poteri del re alla struttura di fondo della comunità politica, alla costituzione. Si indaga su quali siano le regole che governano il rapporto tra principe e sudditi. La Corona si identifica sempre più nella comunità, nella legge, nella costituzione.

Tale tendenza è già forte nel panorama inglese del XIII sec. ove la Magna Charta rappresenta quel contratto tra il re e gli ordini sociali, è un insieme di limitazioni al potere regio, ma non solo, con essa si istituisce il consilium regni, luogo ove avvengono le decisioni comuni, ove si rappresenta la comunità intera. Ma soprattutto la Charta rappresenta la soddisfazione dell’esigenza di una legge fondamentale, che sacramenta e fissa il ruolo di ogni parte della comunità.

Tra i giuristi inglesi più importanti del tempo vi è Henry Bracton (1260) che raccolse leggi e consuetudini del suo regno e teorizzò che la legge è la solenne conferma di una consuetudine, da lungo esistente in una comunità, che il re pone in forma scritta, ma che è il prodotto del consenso dei magnati e del solenne impegno (sponsio) di tutta la comunità politica all’interno del consilium regni. La consuetudine che diviene legge, assume poi i caratteri di legge fondamentale (insieme delle consuetudini solennemente approvate) quando non può più essere modificata con forme e procedure diverse da quelle che hanno condotto alla sua approvazione.

Il modello della Charta e del Parlamento inglese (re, lords, comuni, King in Parliament) fu comune ad alcune realtà europee a partire dal XIII e fino al XVI sec. Si assistette alla nascita del diritto pubblico, seppur legato al carattere di territorialità proprio del medioevo, inteso non come limite geografico alla sovranità, bensì come particolarità ed unicità delle relazioni socio-politiche e del diritto in una particolare zona.

Nel contesto dell’epoca dei comuni è importante il pensiero di Marsilio da Padova (1320), rivolto all’analisi della funzione del governo, alle sue species, alle problematiche costituzionali, muovendo dalla classificazione aristotelica delle forme di governo, ripercorrendo la teoria organicistica, ma con una novità: la forza coattiva del principe per adempiere al suo dovere di defensor pacis, non esiste in lui in modo naturale e necessario, ma proviene dalla comunità politica intera, che attribuisce quella forza. Il legislatore, o la causa prima della legge, è il popolo, l’intero corpo sociale o la sua parte prevalente, mediante la sua volontà espressa nell’assemblea generale. Marsilio arriva a preferire persino il re elettivo, anche se non si arriva a teorizzare la sovranità popolare. Il re si elegge per il bene della comunità, per la sua unità, ma la novità più forte è nel carattere derivato, non più originario, del potere e la supremazia della legge.

La Costituzione Mista

La Costituzione Mista degli antichi era caratterizzata da medietà (tra i vari ceti), stabilità, durevolezza, non era imposta da un vincitore, ma rappresentava il risultato di un evoluzione storica, un lascito degli antichi, un ideale fondante che mirava alla coesione sociale. Il medioevo non dimentica questa tradizione, Tommaso, ma anche la scuola inglese, evidenziano il bisogno di un temperamento del potere regio, ma anche di tutti i poteri in campo, esaltando il ruolo della costituzione mista come baluardo a difesa del carattere plurale e composito della comunità. Tale scenario andrà sempre più decadendo fino ai secoli XVI e XVII, sotto i colpi dell’assolutismo monarchico.

Nella Francia della seconda metà del XVI sec., in cui spicca il 'sanguinoso massacro degli ugonotti nella notte di S. Bartolomeo (1572), tra i pensatori sostenitori di una pacificazione sociale fondata sull’antica costituzione mista spicca François Hotman, sostenitore di una Corona limitata sul piano dinastico e in materia di alienazione dei beni, in cui il re sia legato, nel suo operato, al perseguimento del bene pubblico, sempre dinanzi agli stati generali del regno (composti dai magistrati di nomina regia, ma anche da magistrati, nobili o deputati eletti o espressione di dinastie locali). La novità è che per la prima volta la costituzione è utilizzata contro il re, invocando anche il diritto di resistenza, che si sostanzia anche nella riappropriazione, da parte del popolo, del potere che spettava ad esso originariamente, e che era stato poi affidato al re nell’ambito del patto costituzionale: il popolo esiste prima del re. Si infrange la teoria organicistica in modo netto.

Nell’opera Vindictae contra tyrannos, di autore incerto (1579), si afferma ancor più nettamente il carattere originario del potere del popolo, definito come comunità strutturata in un complesso modello di ceti, comuni, ordini, province, che attraverso i propri rappresentanti (generali, ufficiali, magistrati) si costituisce come corpo politico completo, vivo, autosufficiente, che non ha bisogno del principe. Questi, se mai, è scelto per condurre questo universo, ma deve giurare per primo sulla legge fondamentale, deve rispettare il patto comune. Solo successivamente il popolo aderisce a quel patto e giura obbedienza al re ed alla legge, per il tramite dei propri ufficiali e magistrati, a condizione che il re non infranga il suo giuramento. Altrimenti viene esercitato il diritto di resistenza, ma mai singolarmente (in modo da alimentare divisioni e fazioni), poiché tale diritto è attribuito originariamente a tutta la collettività nella sua interezza. Per cui si interviene prima tramite gli stati generali, poi, se la tirannia è al potere, il popolo resiste e si ribella direttamente.

Su tale strada, tracciata dalle Vindictae, prosegue Johannes Althusius (1600), che introduce una novità: la presenza di un patto originale, precedente a quello stipulato tra il popolo ed il re, un patto “orizzontale”, tra tutte le componenti sociali, la universalis consociatio, il popolo. Questo patto è la legge fondamentale, inviolabile, da preservare, è l’essenza stessa della costituzione medievale: mista, poiché ricomprende tutta la pluralità delle componenti sociali di cui è sintesi, in quanto non discende dall’alto, ma si forma dal basso.

La costituzione mista inglese si era tradotta ormai nel principio King in Parliament, principio sottolineato dal contributo di John Fortescue (1470) e confermato fino ad un secolo dopo da Thomas Smith (1565), che evidenziano la particolarità del modello inglese, regale sì ma anche politico, in cui il potere risiede nel parlamento. Smith, alle soglie del conflitto interno, classificò i poteri specifici del re che può esercitare da solo e quelli che deve esercitare il Parlamento (tra cui dichiarare la legge o imporre tributi), tanto che fosse sempre possibile individuare i confini tra ciò che il re poteva fare da solo o ciò che doveva essere discusso e deciso in Parlamento.

La stagione dell’assolutismo si avvicinava. In questo difficile periodo spicca la figura di Edward Coke (1600) che esalta il ruolo della legge fondamentale su un piano più strettamente giuridico, come la vera common law, capace di circoscrivere, mediante l’operato del giudice, la forza stessa della legge del parlamento, attraverso gli strumenti della disapplicazione della norma e dell’interpretazione. Una norma rispondente alla tradizione ed alla storia del regno, di cui i giudici sono custodi. Il resto è storia: dalle 19 proposizioni del 1642, con cui si impone al re il gradimento del parlamento sulla nomina di tutte le cariche pubbliche, fino alla condanna a morte del re stesso, all’abolizione della Camera dei Lords del 1649, alla dittatura militare di Cromwell del 1653: si è giunti ormai nell’epoca moderna.