Introduzione alla filosofia del diritto
Perchè abbiamo bisogno del diritto?
modificaSul perchè del diritto ci sono alcuni punti da considerare:
- il diritto causa molti inconvenienti (per esempio la dovizia di leggi che corrisponde ad un'eccessiva limitazione delle libertà personali).
- però esso presenta vantaggi, che consistono nell'esistenza di beni interni, intrinseci al diritto, e di beni esterni, raggiungibili tramite il diritto. Fra questi ultimi possiamo annoverare la socialità: ubi societas ibi jus, il diritto è essenziale all'interno di una società.
Come nota Guido Fassò nella premessa alla sua Storia della filosofia del diritto, «fra gli aspetti dell'esperienza umana che fin dai tempi antichissimi hanno indotto a meditazione filosofica vi è senza dubbio il diritto».[1]
Nell'antichità non c'era il diritto specializzato ma piuttosto un diritto legato alle consuetudini sociali e alla morale religiosa. In occidente (grazie ai Romani) è diventato una scienza dopo l'incontro-scontro fra civiltà estranee. Nasce da un'esigenza economica (ius gentium con i Cartaginesi). Insomma, il diritto serve a legare individui senza legami prepolitici.
Il legame stabilito dal diritto è attivo e atto non solo alla sopravvivenza, ma soprattutto alla realizzazione, tramite la stabilità e la certezza di un proprio progetto di vita ("Non possiamo affidarci alla benevolenza del birraio", affermava Adam Smith). Quindi, grazie alla tutela delle aspettative, si crea un generale affidamento sociale. Il diritto mette in ordine le azioni: è coordinazione delle azioni sociali; la materia giuridica è l'azione sociale. La regolamentazione può consistere in una mera coordinazione, in cui il diritto indica il percorso per realizzare i propri fini (senza specificarli); questo è un aspetto tipico del diritto privato.
Il diritto può, tuttavia, mettere in atto la cooperazione per raggiungere dei beni che non raggiungeremmo da soli (diritto pubblico). Fra i beni interni possiamo notare la promessa di giustizia garantita dal principio di legalità (formalmente "trattare casi eguali in modo eguale e casi diseguali in modi diseguali").
La giurisprudenza
modificaLa giurisprudenza è la scienza del diritto o scienza giuridica. È una scienza non esatta, di tipo pratico, che studia i processi per agire, ovvero la ragion pratica. Cambiando il diritto cambia anche il modo di intendere la giurisprudenza. Nell'800, ad opera di studiosi del diritto romano, soprattutto tedeschi, sono state create ripartizioni e categorie, dando luogo alla disciplina della dogmatica giuridica, che appunto sistema il diritto con concetti giuridici, schemi vuoti che riguardano il rapporto fra persone, il contenuto ecc. ovviamente ha carattere nazionale, e vale solo per il civil law. La scienza giuridica odierna è fondamentalmente dogmatica, poiché si occupa di legiferazione, ovvero studia i comandi del sovrano, le norme giuridiche.
La scienza giuridica e le sue fonti
modificaPer la scienza giuridica vale un rapporto interpretativo – manipolativo col diritto: infatti, essa trasforma l'oggetto che studia, non limitandosi a osservarlo come fanno le altre scienze. Infatti, fra le fonti del diritto si hanno:
- Fonte popolare o sociale: consuetudine
- Fonte legislativa: legislatore
- Fonte giudiziale: giudici (common law)
- Fonte giuridica: giuristi (scienziati del diritto).
Oggi siamo in una fase di transizione da una fonte prevalentemente legislativa, a giudiziale. Fondamentale quindi il carattere di storicità del diritto, che ne sancisce la mutevolezza.
La teoria generale del diritto
modificaIn un secondo grado di analisi, troviamo la teoria generale del diritto, scienza che si occupa di rintracciare aspetti di comunanza nei vari rami del diritto dello stesso Stato.
Il diritto comparato
modificaLa scienza che si occupa degli elementi sostanziali comuni a livello sovranazionale è il diritto comparato (comparazione dei sistemi giuridici).
La teoria del diritto
modificaLa scienza che si occupa del rapporto fra i vari sistemi giuridici dal punto di vista formale è la teoria del diritto.
I sistemi giuridici evoluti, specialmente in occidente, hanno in comune la struttura astratta, che consta di due tipi di norme distinti:
- norme di condotta, rivolte ai cittadini,
- norme di legiferazione, che specificano come produrre norme di condotta, rivolte ai legislatori e agli organi appositi.
Gli obiettivi
modificaCompito della filosofia del diritto è sia la ricostruzione in gradi della conoscenza scientifica del diritto, ovvero la riflessione critica sulla giurisprudenza, sia la riflessione immediata sul diritto stesso.
Il diritto è un prodotto culturale, il senso della nostra vita è dato dalla produzione culturale che forma la precomprensione del mondo. Esistono ovviamente anche precomprensioni giuridiche da cui dobbiamo partire per la nostra analisi. Infatti, il diritto esiste nella nostra vita nel momento in cui esso è applicato come tale, nell'atto stesso dell'esecuzione (o disobbedienza), come la musica.
Note
modifica- ↑ Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto. I: Antichità e medioevo, cit. p. 3, Editori Laterza 2012.
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