Fonti del diritto

Si definisce innanzitutto la Fonte del diritto come atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare all'ordinamento giuridico stesso. Si tratta di una definizione in parte circolare per cui l'ordinamento giuridico ha il potere di formare e rinnovare sé stesso.

La classificazione delle fonti segue due macroclassi:
- Fonti di produzione: le fonti abilitate all'innovazione dell'ordinamento giurico. Si distinguono in fonti-fatto e fonti-atto.
- Fonti di cognizione: le fonti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione.
- Usi e Consuetudini: costituiscono una fonte del diritto di tipo terziario, originata dalla ripetizione generale, uniforme e costante di pratiche osservate da soggetti nella libera convinzione di ottemperare a norme giuridicamente vincolanti.
Esistono inoltre fonti "non ufficiali" che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale.

Si approfondiranno in seguito le tecniche di rinvio ad altri ordinamenti originati dal diritto internazionale e da enti sovranazionali come l'Unione Europea.

chi studia le fonti del diritto è interessato dalla produzione di fatti e atti idonei a produrre diritto nel nostro ordinamento secondo le regole di quest'ultimo. Non sono interessati alle ragioni della produzione di diritto, al centro d altri approcci altrettanto validi (sociologico, economico, filosofico …).

Se la regola giuridica giunta da una fonte non presenta determinate caratteristiche, secondo un approccio sostanziale devo concludere che ugello fonte non è fonte di diritto, cioè parto dalla regola per arrivare alla fonte.

Esiste un ampio dibattito costituzionale che cerca la ricostruzione sostanziale del concetto di fonte del diritto.

La teoria di Vezio Crisafulli è che le regole giuridiche dovrebbero presentare sempre generalità, astrattezza e innovatività, dovrebbe interessarsi dei diritti dei cittadini ed essere manifestazione di volontà dell'organo al quale l'ordinamento assegna la facoltà di produrre diritto, senno la fonte di produzione non è idonea. La disposizione è una formulazione linguistica solitamente connotata da questi caratteri, solitamente contenuta in un atto normativo, dalla quale distinguo la norma giuridica (interpretandola) che disciplina il caso concreto. Si dovrebbe concludere che molte leggi approvate dal Parlamento che hanno contenuto provvedimentale non siano regole giuridiche e quindi le leggi che le contendono non siano fonti di diritto. Questa ricostruzione non può essere accolta: se le leggi non fossero fonti la C.C. non potrebbe sottoporle a controllo di costituzionalità: la stessa C.C. afferma che la legge è frutto del potere legislativo, approvata dalle camere promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, indipendentemente dal contenuto. Inoltre la legge provvedimento è lo strumento atto a realizzare l'uguaglianza sostanziale tutelata dall'art 3.

Secondo Pizzorusso bisogna ragionare sull'efficacia della regola, valida solo se efficace erga omnes. Questa considerazione attiene alla modernità del diritto costituzionale, nato insieme agli ideali d'uguaglianza e di diritto uniforme propri della stagione rivoluzionaria. Ma la sentenza di accoglimento della C.C. è un atto che produce affetti erga omnes, quindi dovrebbe essere fonte di diritto, ma la C.C. è un organo di controllo e non può produrre diritto (che rimarrebbe incontrollato!).

secondo Franco Modugno, l'elemento sostanziale è la capacita della regola a derogare a precedenti regole che disciplinano la vita della società. Ma l'efficacia derogatoria delle ordinanze del sindaco da a quest'ultime valenza costituzionale perche limita diritto fondamentali e dovrebbe essere giudicata dalla C.C.!

Secondo Zagrelbesky la regola è giuridica solo se è frutto di un processo di mediazione politica; getta lo sguardo sulle modalità di produzione combinata fra più soggetti e apre una prospettiva sulle metodologie della deliberazione democratica. Ma la mediazione politica è presente anche nella produzione di atti non aventi forza di legge.

L'unica impostazione possibile è di tipo formale. La legge è il procedimento di produzione dell'atto e non un atto con determinate caratteristiche. L'art 1 delle predisposizioni preliminari del c.c. presenta un elenco delle fonti, articolo forse abrogato dall''entrata in vigore della Cost. perche mancano molte fonti.

È una fotografia della forma di governo prerepubblicana:: la legge è al centro della semplicità normativa. Il periodo repubblicano apre la stagione della complessità: stato-regione, legge-costituzione, ordinamento interno-esterno … l'art 1 sebbene lacunoso, ci rappresenta che il nostro ordinamento individua le fonti su base meramente formale.

L'atto fonte è frutto della manifestazione di volontà dell'organo cui la Cost. assegna questa competenza. Nella fonte fatto non rintracciamo l'elemento volitivo: è data da un comportamento materiale dal quale l'ordinamento riconosce, in presenza di alcune condizioni, la possibilità di creare regole giuridiche. L'esempio più significativo è la consuetudine, a condizione che dentro di essa si posano rintracciare la presenza di un comportamento materiale che si prolunga nel tempo e la convinzione che sia posto in essere in quanto giuridicamente obbligatorio (opinio iuris ac necessitatis). Le disposizioni preliminari e quelle del c.c. rendono ammissibile la consuetudine come fonte le convenzioni e le consuetudini costituzionali strutturano l'ordinamento di common law. L'inizio dell'epoca giuridica vede la preminenza di diritti non scritti che attraverso la consuetudine regolano la vita di piccole comunità.

Le convenzioni sono regole non vincolanti (la convenzione nelle consultazioni del Presidente della Repubblica), le consuetudini sono vincolanti e più precipue nel nostro ordinamento. La consuetudine Cost. non costituisce parametro di legittimità, perciò si ritiene che esse siano consuetudini interpretative di disposizioni costituzionali (per esempio dell'art 92,93,94 o il caso Segni). E se si viola una consuetudine? Il parlamento con la mozione di sfiducia può mandare a casa l'esecutivo. Nel 96 fu approvata una mozione di sfiducia nei confronti del solo ministro Mancuso che sollevo questioni di conflitto di attribuzione di poteri. La corte affermo che si era creata una consuetudine Cost. coperta da una regola scritta.

La fonte di cognizione è la fonte che ci consente di conoscere il diritto. Fonti ufficiali. Gli atti normativi devono essere pubblicati nella gazzetta ufficiale e inseriti nella raccolta degli atti normativi della Repubblica (a cura del ministro della giustizia). Ma esistono fonti non ufficiali: internet, banche dati del parlamento e degli operatori di diritto … la raccolta ufficiale conserverà il documento valido in caso di contrasto con la gazzetta. Una stessa fonte può essere una fonte atto, di cognizione e di produzione. L'atto normativo Cost. oltre ad essere fonte atto è fonte di produzione.

La legge 400/1988 contiene disposizioni, dalla 14 alla 17, che disciplinano i poteri dell'esecutivo. Alcuni sostengono che le fonti di produzione hanno una supremazia rispetto agli atti che disciplinano:per esempio l'art 138 ha una valenza particolare rispetto alle leggi di revisione. Ma è il regime giuridico delle disposizioni che può vincolare le fonti, non il fatto che disciplinino o siano disciplinate. Lo scontro tra le fonti viene deciso dal diverso regime giuridico, ovvero dalla posizione all'interno del sistema delle fonti. Infatti il decreto legge deroga alle disposizioni della legge 400 perche sono sullo stesso piano.

La regola per essere giuridica deve essere sia valida, ovvero rispettare le regole di produzione e i limiti sanciti dalla Cost., sia efficace.

Antinomie

In una situazione di confusione normativa, è normale rinvenire antinomia fra atti delle varie fonti del diritto riguardanti la stessa materia. Il giudice dovrà mettere ordine fra le regole attraverso strumenti giuridici. Il giudice porrà attenzione alla disposizione per trarne la norma che disciplina il caso concreto, ovvero interpreta la legge. Tra le preleggi vi sono suggerimenti per le modalità di interpretazione. L'epoca del diritto moderno, infatti, ci consegna un c.c. dentro il quale troviamo delle disposizioni che prescrivono al giudice come interpretare il diritto: il giudice dovrà attenersi alla volontà del legislatore e ha l'obbligo di risolvere la controversia. Il nostro ordinamento si pone in continuità con l'esperienza codicistica napoleonica: l'art 12 disposizioni preliminari dice al giudice come interpretare la legge, attraverso metodi interpretativi: l'interpretazione letterale pone l'attività dell'interprete nel percorso codici stico napoleonico: attenersi alla volontà del legislatore senza andare oltre la formulazione linguistica contenuta nell'atto. L'art 12 afferma che l'interpretazione può essere derivata dall'intenzione del legislatore, che non richiama l'impostazione soggettiva di ogni singolo parlamentare, ma oggettiva che richiama i lavori preparatori dell'atto normativo: bisogna ricostruire l'iter legislativo, gli atti parlamentari. Voglio porre una questione dialettica tra le parole consegnate nei lavori preparatori e quelle consegnate nell'atto. Operando raffronto tra intenzioni e parole noto che ha scritto meno o più di ciò che effettivamente voleva (minus o plus dixit quam voluit). Se il legislatore voleva di più, posso estendere il significato letterale; interpretazione estensiva; se voleva di meno, posso procedere ad un'interpretazione restrittiva della disposizione. L'art 12.2 disciplina l'istituto dell'analogia. L'art 2 afferma ” tutti i fatti umani possono trovare nel diritto una norma che li disciplina”, ma non è detto che troviamo disposizioni che in modo diretto disciplinino la fattispecie (per esempio prima per la navigazione aerea) e poiché il giudice non può negare il diritto (per evitare il ricorso alla violenza come mezzo di giustizia) l'art 12.2 afferma che l'istituto dell'analogia legis, applicando le disposizioni che si occupano di casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento, ovvero per analogia juris.

L'interpretazione dottrinale chiama in causa lo studioso del diritto che da un'interpretazione del diritto consegnata in scritti giuridici, libri, raccolte … produce i propri effetti solo sul piano culturale e non produce immediati effetti pratici, ma non è estranea alle dinamiche dell'ordinamento: basti pensare al dibattito intorno alla natura delle norme costituzionali. L'interpretazione giurisprudenziale o giudiziale è consegnata in una sentenza che produce un effetto concreto fra le parti in lite, sarà la regola che farà stato. Abbiamo ordinamenti in cui le sentenze hanno effetti solo inter partes, altri erga omnes. Da noi non c'è il vincolo del precedente, ma precedenti sentenze hanno una valenza importante per irrobustire la propria interpretazione. Più il principio di diritto è consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, più il giudice deve tenerne conto.

L'interpretazione autentica è svolta dallo stesso soggetto che ha emanato l'atto (ricalcando l'interpretazione d'intesa autentica del contratto da parte delle parti). Per la legge è il legislatore che consegna in una legge di interpretazione autentica, l'interpretazione di una legge precedente. Sono circa 160 e nella Gazzetta Ufficiale, per esempio, 12 novembre 2007. Esistono anche le disposizioni interpretative contenute negli atti normativi stessi. Le leggi di interpretazione autentica vengono considerate come svolgimento dell'attività legislativa, attuabile indipendentemente dalla presenza dei componenti fisici che l'approvarono. Durante la reggenza dello statuto albertino vi era un richiamo esplicito in una norma dell'interpretazione autentica, strumento di razione dell'organo legislativo di fronte ad atteggiamenti ambigui da parte dell'interprete. Essa impone erga omnes un determinato significato; è quella che impone il maggior vincolo agli interpreti. L'efficacia retroagisce nel tempo al momento dell'entrata in vigore della disposizione interpretata. Il significato è sempre stato contenuto, è un effetto naturale: questa norma era contenuta nella disposizione precedente. Per alcuni è costituzionalmente illegittima perche il legislatore abbandona la sua funzione e si improvvisa interprete, ma la C.C. ricorda che il giudice è sottoposto alla legge, anche quella di i. autentica.

Le situazioni giuridiche concluse tendenzialmente non sono soggette a effetti di i. autentica; spesso essa è usata nelle manovre finanziare per ridurre i costi, qualora le leggi finanziare fossero stati interpretate non in una linea di rigore ma di favor). Ci sono interventi chiaramente innovativi dichiarati incostituzionali dalla C.C. si sono registrati casi di i. autentica consegnati in decreti legge e decreti legislativi, per esempio da parte del ministro della Giustizia Martelli negli anni 90.

Ove le fonti avessero un contenuto in contrasto col testo Cost. si ricorre al giudizio di costituzionalità risolvendo l'antinomia. La Cost. quindi ha valenza superprimaria, sovraordinata alle altre fonti in una scala gerarchica, perche il trattamento giuridico riservatole è quello della rigidità garantita.

Per questo, in conseguenza della disciplina giuridica della Cost., essa può essere posta al vertice del sistema nazionale delle fonti.

La fonte subordinata alla legge, il regolamento, è illegittima se in contrasto con la legge, per il principio di legalità.

Art 4 disposizioni preliminari: i regolamenti non possono contenere norme contrastanti norme di legge”. L'ordinamento prerepubblicano distingueva gli atti normativi ragionando sul valore e la forza che l'ordinamento gli dava. Il valore è la posizione che l'atto assume nel sistema delle fonti, la forza è la capacita di introdurre delle regole validi ed efficaci, formulate in termini di generalità e astrattezza.

La legge era da considerare atto avente forza e valore di legge. L'atto emanato dal parlamento innova l'ordinamento; questa regola assume una posizione centrale nel sistema delle fonti e non potrà essere modificata da un regolamento. Il regolamento è un atto avente forza di legge ma non valore di legge. È capace di innovare l'ordinamento, ma non ha efficacia pari ordinata alla legge (art4). Quando un'antinomia si realizza fra atti normativi di varia efficacia, ho una situazione patologia risolvibile da un giudice. Nell'ordinamento la disciplina dell'abrogazione della legge risolve le antinomia fra atti normativi di uguale efficacia; trova disciplina nell' art 15 disp. Pre. L'abrogazione è un istituto che circoscrive l'efficacia nel tempo di una determinata disposizione. La disposizione è valida pur se abrogata; tutti i comportamenti posti in essere prima dell'efficacia della nuova norma, saranno valutati alla luce della normativa preesistente: tempus regit actum.

L' abrogazione esplicita è manifestazione di volontà del legislatore che in modo chiaro ed esplicito individua le disposizioni abrogate. È quella che ricorre in quasi tutti gli atti normativi in nome del principio di semplificazione legislativa. L'attività interpretativa è semplificata. Sebbene essa sia la tecnica più incoraggiata e usata dal legislatore, esiste una forma di abrogazione implicita operata dal contenuto della nuova disposizione in palese contrasto con la precedente. L'interprete non è assistito dalla sicurezza dell'abrogazione esplicita, ma è frutto di attività ermeneutica dell'interprete. Si può verificare un'abrogazione implicita nel caso di un piano normativo di riforma complessiva di una materia, che rende obsoleta la disposizione precedente. L'abrogazione non priva la disposizione della sua validità, cosicché essa può riacquistare efficacia in seguito (per esempio in caso di abrogazione di abrogazione). Nel nostro ordinamento si ripropone la distinzione tra leggi e atti avente forza di legge: art 134 comma 1 Cost. disciplina la funzione della C.C.

art77 comma I”il governo non può emanare senza delegazione del parlamento decreti che hanno forza di legge ordinaria”

89, II “gli atti che hanno valore legislativo e forza di legge sono controfirmati anche dal presidente del CDM.

Giurisprudenza e dottrina hanno interpretato queste disposizioni sostenendo che la qualità della forza di legge inerisce gli atti che nel nostro ordinamento hanno contemporaneamente forza e valore di legge: quindi gli atti normativi primari del Governo: decreto legge e decreto legislativo, che in virtù della loro forza di legge sono assimilati alla legge nel trattamento giuridico riservato loro. Questi atti non erano noti nell'esperienza prerepubblicana. Se si crea antinomia fra legge e atti aventi forza di legge si deve usare il criterio dell'abrogazione, in caso di contrasto con la Cost. passano al controllo di costituzionalità.

I regolamenti non può dare una disposizione contraria alla legge, per il principio di legalità che sopravvive nella Cost. attraverso l'istituto della riserva di legge. Uno dei criteri per risolvere le antinomie. La Cost. riserva la disciplina di una determinata materia all'intervento del legislatore, escludendo implicitamente che possa essere disciplinata da fonti diverse dalla legge (governo tramite regolamento). Nel costituzionalismo del 18 secolo compare come istituto di garanzia, spostando la disciplina di materie sensibili dal potere esecutivo a quello legislativo: ”no taxation without representation”, “diritto di proprietà” tolto al clero e all'aristocrazia,”libertà civili” in generale.

Oggi, decreto legge e legislativo potrebbero in teoria concorrere con la legge alla disciplina di materie oggetto di riserva di legge. Inoltre, sia nel decreto legge sia nel decreto legislativo vi è un intervento importante del parlamento (76) che può sciogliere il decreto legge e non delegare il decreto legislativo. La riserva di legge formale o di assemblea afferma che alcune materie sono di disciplina esclusiva del parlamento, approvabili secondo procedura ordinaria, pena cortocircuito istituzionale (controllo del governo da parte del governo!). Queste materie sensibili sono elencate nel comma IV art 72 e art 77(legge di conversione del decreto legge). Per tutte le altre materie esiste l'equiparazione alla legge del dl e del dlg. Il testo Cost. è zeppo di riserve di legge in cui dl e dlg possono operare. 97”secondo disposizioni di legge” Posso quindi avere riserve di legge rinforzate in riferimento ai profili contenutistici (13 e 14 “nei modi previsti dalla legge”)o in considerazione degli aspetti procedimentali(79”con legge deliberata a maggioranza di 2/3 da ciascuna camera art per art con votazione finale”). La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge assoluta deve essere posta soltanto dalla legge del parlamento, ma non necessariamente secondo procedura d'assemblea. (13)

La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge relativa può essere frutto di un concorso tra fonte legislativa e fonte regolamentare. La legge fissa i principi generali e i regolamenti fissano la normativa di dettaglio. Per esempio riguardo alla tassazione e alle aliquote del prelievo fiscale.

La riserva di legge ci consente di risolvere l'antinomia fra regolamento e legge.

Tutte le materie che non sono oggetto di riserva di legge possono essere disciplinate da fonti sottoposte alla legge, regolamenti.

Legge 400/88: i regolamenti possono disciplinare materie non oggetto di disposizioni di legge o atti aventi forza di legge e non coperte da riserva di legge.

Il regolamento è un atto normativo che deriva da una deliberazione del governo. La disciplina della potestà regolamentare: 4 preleggi e legge 100/26 forma e competenze del governo del regno. All'indomani della Cost. il governo è abilitato a produrre regolamenti? Il silenzio della Cost. ammette o nega? L'art 1 è lacunoso. Nella Cost. vedo menzionati atti normativi e la disciplina giuridica che ad essi si deve applicare, ma per i regolamenti vi è solo un a citazione:art 87” il Presidente della Repubblica promulga le leggi ed emana i decreti e i regolamenti”. Lo sguardo passa alle riserve di legge, indipendentemente dalla tipologia:”la materia x è riservata alla legge” che esclude l'uso di una fonte subordinata alla legge, ovvero il regolamento è previsto in termini negativi dalla Cost.: la riserva di legge è il fondamento del regolamento! La Cost. ha delle procedure che vanno seguite per la produzione di alcuni atti normativi po' di livello superprimario e primario, ma la disciplina regolamentari e gli atti subprimari in generale ci sarà consegnata dalla legge 400/88. Oggi la Cost. nell'art 117 comma VI ha un ulteriore richiamo al regolamento. L'iter di emanazione del regolamento è contenuto nella legge 400/88: parere del consiglio di stato, delibera del CDM; emanazione con decreto del Presidente della Repubblica pubblicazione in gazzetta ufficiale.

Art 17: posso approvare:

• Un regolamento che da esecuzione alla legge, secundum legem. Non può porsi in contrasto con la legge.
• Quei regolamenti che danno attuazione alla legge, secundum legem.
• Regolamenti praeter legem, disciplina la materia in cui manca la disciplina di legge sempre rispettando il principio di legalità e la riserva di legge.

Concorso di legge e regolamento per la disciplina di una materia (riserva di legge relativa); per esempio l' art 97 Cost.:” i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”.

L'art 17 disciplina anche la delegazione, ovvero il trasferimento della disciplina di una determinata materia dalla sede legislativa alla sede regolamentare (spesso le regole aumentano). Il parlamento dovrà approvare una legge di delegificazione che detterà i principi fondamentali della disciplina, abiliterà il regolamento di delegificazione a intervenire sulla materia, sancirà la venuta abrogazione della precedente legge quando il governo avrà adottato il regolamento( per non produrre un vuoto normativo). Ovviamente è la legge ad abrogare la legge precedente, con effetto posposto all'adozione del regolamento.

La risoluzione gerarchica delle fonti era efficace in un ordinamento semplificato; adesso gli atti si intersecano in modo complicato. Quindi le fonti non solo si sistemano ragionando sull'efficacia, ma anche ragionando sulla competenza. La Cost. assegna ad ungi atto la competenza a disciplinare una materia. Molte delle fonti possono essere studiate solo attraverso la competenza: 117, oppure 64 comma I: la legge non può sostituirsi al regolamento parlamentare. Ormai la gerarchia è superata.