Diritto e politica

Vogliamo ora vedere come il diritto si correla alla politica. Le modalità di attuazione dei diritti sono mezzi (imprescindibili, fra cui l'autorità) e strumenti (non imprescindibili, come lo Stato).

Natura autoritativa della regola giuridica

• Il modo più semplice di vedere il diritto è come un insieme di norme, distinguibile da altri sistemi normativi. Quest'approccio lascia ambiguo il ruolo dei partecipanti (regolato dal diritto stesso) e i fini e i valori del diritto, che non possono essere racchiusi in formulazioni linguistiche normative.
• Un altro modello è quello della pratica sociale, che ingloba la sistematicità normativa proiettandola verso certi fini attraverso procedure ed istituzioni. Non è possibile comprendere il diritto se si configura solo come sistema di norme. Questa pratica sociale è ragionevole: il suo senso è da collegare a quelle dinamiche che gli uomini pongono in essere quando vogliono capire cosa bisogna fare. La norma giuridica è una disposizione d'agire o no secondo un determinato schema. Il diritto è guida del comportamento.

• Non possiamo capire la dimensione autoritativa se non osserviamo l'uso che ne fanno i partecipanti (Hart e il punto di vista interno).
• Raz: il diritto funziona come una ragione di esclusione: è una ragione tale da escludere altre, prescinde tutte le altre.

Nella deliberazione pratica (meccanismo dei partecipanti) Hart distingue le ragioni di primo tipo e di secondo. Le first order reasons possiamo averle indipendentemente dal diritto, le second order reasons sono le ragioni autoritative che, se rafforzate e protette, si rendono incompatibili con le prime: è irrilevante che io abbia altre ragioni per compiere un certo atto. Il carattere autoritativo del diritto va ricercato nel carattere autoritativo delle ragioni giuridiche che escludono le altre. Hobbes concepisce lo stato come un leviatano che è il risultato di un accordo tra individui che vogliono uscire dal conflitto perenne, consegnando ad esso la propria libertà. Non è solo supremo ma io ho ceduto a lui tutti i miei diritti. È la sua volontà che conferisce diritti. La nozione di volontà dello stato è alla base della ragione autoritativa, che seguo perché è la volontà dello stato. L'autorità è un principio esterno di azione, cioè ragione esterna della mia azione. È veramente libero? O sto seguendo la volontà ma non la sua ragione! Nel pensiero hobbesiano il leviatano comanda ciò che vuole, perché noi alieniamo anche la libertà di pensiero, ma oggi si sa che contano le ragioni dell'autorità: bisogna analizzare il diritto anche dalla prospettiva di chi comanda il diritto.

Il rapporto tra autorità e coordinazione va analizzato nell'ottica della ragione pratica, che deve scegliere fra una pluralità di soluzioni corrette. La distinzione tra ragione pratica e ragione teoretica, secondo Aristotele, è che la risposta alla seconda è una e una sola, necessaria, mentre la risposta alla ragion pratica è contingente.

Il diritto si propone come modalità di risoluzione di problemi pratici laddove manca l'unanimità, in un regime di pluralità di soluzioni corrette: l'autorità è il sostituto necessario dell'unanimità nella coordinazione. Il diritto, nell'opinione comune, serve per i bad men, per condurre i riottosi all'ordine (teorie sanzionatorie). Ma non è sufficiente: addirittura Finnis dice più si è buoni più si ha bisogno del diritto: più si è intelligente, razionale, ragionevoli, più risposte corrette si trovano alla stessa questione.

Autorità epistemica e pratica: talvolta è in grado di fornire una conoscenza che non si possedeva, talvolta ha la capacità di far compiere un'azione, fungendo da principio esterno d'azione. L'autorità è una relazione asimmetrica, nella quale le componenti implicate sono sovra ordinate e subordinate, in relazione ad un parametro (oggetto o attività di riferimento).

Non esiste un'autorità assoluta: è sempre rispetto ad un parametro, è relativa. Capita che alcuni soggetti siano sovraordinati rispetto ad un soggetto e subordinati rispetto ad un altro. Il sovraordinato svolge una funzione al servizio dell'inferiore. Alcuni sostengono che l'autorità è una qualità e non una relazione. L'autorità giuridica e politica sono spesso definite su una certa qualità del portatore di autorità. Per esempio la sovranità è la qualità di chi non ubbidisce a nessuno ed è tendenzialmente ubbidito, per Austin.

Le concezioni dell'autorità sono di due tipi: sostanziali e formali, facendo riferimento ad elementi dei soggetti o dell'oggetto nel primo caso, oppure mettendo a fuoco il modo in cui l'autorità è costituita, le regole che segue nel suo svolgimento o il risultato che ottiene in modo specifico, nel secondo caso.

La domanda finale è: l'autorità giuridica e politica sono meglio definite da concezioni formali o sostanziali? Son concezioni sostanziali quelle perfezioniste, che vedono nella relazione autoritativa un costrutto che tende a migliorare la condizione dei subordinati. Si pone il problema della libertà del subordinato: autorità come imposizione, perfezionismo come paternalismo? Deve il diritto vietare le cose moralmente sbagliate? Vi è un'idea distinta di autorità e tirannia, perché la prima è una relazione di sovra ordinazione che mira all'interesse del subordinato, la seconda è nell'interesse del sovraordinato e quindi è inappropriata.

Le concezioni sostanziali che si concentrano sul bene comune fanno riferimento al fatto che l'autorità come relazione costituisce un'unità fra due soggetti e il suo fine non è il bene dell'inferiore, ma il bene dell'unità ordinamentale.

Concezioni formali; quando s'incentrano sull'aspetto procedurale e attuativo dell'autorità stessa. Ha come fine la garanzia della riuscita del rapporto; le concezioni sostanziali sono più fiduciose, invece la procedura è un limite all'esercizio dell'autorità. La nostra concezione di autorità politica fa perno sulla procedura di elezioni pubbliche e di controllo costante del risultato: il cambiamento d'autorità avviene se fallisce nel raggiungimento del fine anche se formalmente si usano le procedure previste per la cessazione dell'autorità.

Secondo Raz, l'autorità giuridica è un potere normativo, di creare norme, esercitato secondo un processo di protezione di certe ragioni. Le ragioni di primo ordine sono personali, quelle di secondo ordine sono eterodotte. Possono convivere nel ragionamento morale, ma quando c'è una qualità che esclude le mie ragioni, c'è una ragione protetta e siamo di fronte ad un'autorità giuridica. Le ragioni di secondo ordine sono obbliganti pro tanto, prima facie che, in relazione alle circostanze (tutto considerato) può non essere la cosa giusta da fare. L'autorità giuridica trincera norme protette, le ragioni giuridiche, prescindendo dal contenuto. Il potere normativo è il potere di cambiare le ragioni protette.