Delitto tentato

Il delitto tentato

Nozioni introduttive

Il delitto tentato è disciplinato dall'art. 56 c.p., a mente del quale

«Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere il delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie (ipotesi verificabile tanto nei reati di mera condotta, quanto in quelli di evento, n.d.a.) o l'evento non si verifica (ciò che viceversa può accadere nei soli reati con evento naturalistico, n.d.a.)". Il colpevole di delitto tentato è punito: [con la reclusione da ventiquattro a trenta anni, se dalla legge è stabilita per il delitto la pena di morte]; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi. Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.»

L'esigenza della società di punire l'autore di un delitto non può trovare ostacolo nel fatto che la fattispecie criminosa non si compia. Per questo, già nel Medio Evo, i giureconsulti italiani individuarono la figura del tentativo quale autonoma ipotesi delittuosa (cogitare, agere sed non perficere) che si realizza quando non si compiono tutte le fasi attraverso cui si articola l'iter criminis. Le fasi individuate dalla dottrina, nella configurazione dinamica del reato, sono: l'ideazione, che si ha quando il reato viene concepito nella psiche dell'agente terminando con la risoluzione criminosa, vale a dire con l'elaborazione e la maturazione del proposito di commettere il reato; l'esecuzione, quando si compie la condotta esteriore necessaria per la sussistenza del reato (fase che taluni suddividono in attività preparatoria ed attività esecutiva vera e propria); la consumazione, quando sono realizzati i requisiti necessari richiesti dalla norma incriminatrice ai fini della configurabilità del reato. Dottrina e giurisprudenza concordano oggi nel considerare il tentativo non tanto come circostanza attenuante rispetto al reato consumato, bensì come titolo autonomo di reato, dotato di propria oggettività giuridica e di propria struttura.

L'art. 56 c.p. svolge una funzione estensiva dell'ordinamento penale: infatti, attraverso la combinazione della norma generale sul tentativo con le singole norme incriminatrici di parte speciale, si dà vita ad altrettante nuove norme incriminatrici le quali, benché conservino il nomen iuris delle figure giuridiche cui si riferiscono, si configurano come autonome figure di reato.

Quanto al fondamento della punibilità si registrano tre distinti orientamenti. La teoria oggettiva individua nell'esposizione a pericolo dei beni il fondamento dell'incriminazione del tentativo. La teoria soggettiva, invece, sostiene la punibilità del tentativo in quanto manifestazione di volontà ribelle. La teoria mista, infine, mira a salvaguardare sia l'importanza della colpevolezza che il principio di offensività.

La verifica della compatibilità del tentativo con le singole categorie di reato, oltre che con talune specifiche fattispecie delittuose di parte speciale, richiede una illustrazione, seppur sintetica, degli elementi costitutivi destinati ad integrare la struttura essenziale di tale figura delittuosa. Dalla formulazione dell'art. 56 c.p. si evincono i tre elementi costitutivi della condotta di tentativo:

• il mancato compimento dell'azione o il mancato verificarsi dell'evento;
• l'univocità degli atti;
• la loro idoneità.

La distinzione tra mancato compimento dell'azione o mancato verificarsi dell'evento si ricollega alla tradizionale contrapposizione tra tentativo incompiuto e tentativo compiuto.

L'idoneità e l'univocità degli atti.

Il requisito dell'idoneità degli atti viene tradizionalmente fatto coincidere con il concetto di efficienza causale della condotta posta in essere in ordine alla causazione dell'evento. Vanno, pertanto, considerati idonei tutti gli atti adeguati alla commissione del delitto in quanto capaci - ad una valutazione prognostica - di contribuire in modo rilevante alla sua realizzazione.

Secondo dottrina dominante, l'idoneità va accertata attraverso un giudizio di c.d. prognosi postuma, cioè secondo un giudizio di tipo ipotetico da formularsi ex ante ed in concreto attraverso il ricorso a criteri di tipo statistico-probabilistico. In altri termini, il giudice dovrà collocarsi idealmente nel momento in cui l'azione è stata compiuta al fine di accertare se sulla scorta della migliore scienza del momento storico l'evento si sarebbe o meno verificato.

Il giudizio prognostico-probabilistico dovrà peraltro tener conto non soltanto delle circostanze conosciute o conoscibili dall'agente al momento dell'azione, ma di tutte le circostanze presenti nella situazione data, quale che sia il momento in cui vengono conosciute. Tale ultima precisazione viene svolta argomentando in base all'art. 49 c.p., interpretato come disposizione che afferma il principio della irrilevanza penale del tentativo assolutamente inidoneo ad offendere il bene interesse presidiato dalla norma penale incriminatrice: da ciò deriverebbe che il giudizio prognostico andrebbe compiuto, oltre che nell'ottica del soggetto agente, anche nella prospettiva della vittima quale titolare del bene posto in pericolo. La giurisprudenza appare sul punto oscillante: alcune decisioni propendono per un accertamento prognostico in concreto, che tenga conto di tutte le circostanze conosciute o conoscibili al momento dell'azione; in altre, al contrario, si parla di giudizio ex ante, da formularsi in astratto.

Il requisito della direzione non equivoca degli atti è stato fatto oggetto di due diverse interpretazioni. Secondo una prima opzione ermeneutica, tale requisito allude ad un criterio di prova (concezione cd. soggettiva): l'univocità, cioè, indicherebbe l'esigenza che in sede processuale sia raggiunta la prova dell'intenzione criminosa. Detta prova, di conseguenza, sarebbe ricavabile non solo dall'atto in sé considerato, ma anche da altri fattori, primo fra tutti quello rappresentato dall'elemento psicologico.

Secondo altra tesi, l'univocità andrebbe viceversa concepita come caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che quest'ultima deve già di per sé lasciar trasparire il fine criminoso dell'agente, senza che sia necessario fare riferimento ad ulteriori elementi: in altri termini, già nello sviluppo assunto dalla condotta andrebbero rinvenuti gli elementi distintivi del delitto consumato attraverso l'univocità della direzione degli atti compiuti verso la commissione di tale delitto.

In tema di tentativo, si registra una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. pen., Sez. I, 2 febbraio 2007, n. 4359, in dispensa) con cui si sono puntualizzati in modo interessante i concetti di idoneità ed univocità degli atti rilevanti ex art. 56 c.p., prendendo anche posizione sull'annosa querelle concernente la configurabilità in termini di tentativo degli atti preparatori (in relazione a quest'ultimo punto l'opzione ad oggi assolutamente prevalente è nel senso di ritenere anche gli atti meramente preparatori idonei a raggiungere la soglia del tentativo, sempre che ricorrano tutti i presupposti richiesti dal citato art. 56: il codice penale vigente, infatti, non fa più distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi, come invece il codice Zanardelli del 1889). La vicenda, oggetto della richiamata sentenza, costituisce lo stralcio di un più ampio processo nei confronti delle "Bestie di Satana", un gruppo di numerosi adepti dediti a riti satanici che a partire dal 1996 operò nella zona milanese, commettendo numerosi omicidi.

I fatti che qui rilevano sono i seguenti: il primo era consistito nel tentativo di uccidere una donna dapprima somministrandole una bevanda a base di barbiturici per stordirla e, quindi, iniettandole una dose di eroina: impresa interrotta per il casuale passaggio nella zona di una pattuglia di Carabinieri; il secondo riguarda l'omicidio di due soggetti attraverso la procurata esplosione dell'auto a bordo della quale i due si trovavano, mediante inserimento di un petardo nel tubo di scappamento. La vicenda si era però conclusa con il semplice incendio dell'auto, senza che i due occupanti subissero alcun danno.

Le due ipotesi sono state dalla Corte di Cassazione qualificate alla stregua di delitto tentato. I giudici di legittimità, andando di contrario avviso rispetto alla Corte di merito (secondo la quale in entrambi i casi si era trattato di atti preparatori, inidonei ex sé a lasciar configurare un'ipotesi di tentativo punibile), hanno precisato che l'istituto del delitto tentato, per come disegnato dal nostro codice penale, non prevede una vera e propria distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi, in quanto la struttura del tentativo si fonda semplicemente sul compimento di atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Ne deriva che non si richiede che l'azione esecutiva debba essere necessariamente iniziata - ai fini della punibilità concreta del tentativo - e che, pertanto, anche un atto preparatorio può integrare gli estremi del tentativo, quando sia idoneo e diretto in modo inequivoco a commettere il delitto.

La Corte è, quindi, passata a definire i requisiti dell'idoneità ed univocità degli atti. La prima - da valutarsi ex ante e non con riferimento alle circostanze impreviste che abbiano impedito il verificarsi dell'evento o il compimento dell'intera azione necessaria per la consumazione del delitto - rappresenta un criterio di determinazione dell'adeguatezza causale, intesa come attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto dalla norma incriminatrice. Diversamente, l'univocità degli atti è espressa dal riferimento di essi al delitto consumato, riferimento che deve essere non equivoco, cioè tale da non consentire la possibilità di ritenere leciti gli atti stessi in quanto è già ravvisabile, sia in base all'esistenza di essi sia in base alla prova specificamente acquisita, la finalità della commissione di un determinato delitto.

Al contrario, l'inidoneità dell'azione, che rende impossibile l'evento dannoso o pericoloso (ex art. 49 c.p.) esige che l'incapacità di essa di produrre l'evento sia assoluta, intrinseca ed originaria e tale risulti secondo una valutazione oggettiva da compiersi risalendo al momento iniziale del suo compimento: deve, cioè, tradursi in un'inefficienza causale rispetto alla produzione dell'evento, indipendentemente da ogni cautela predisposta dalla parte offesa o intervento successivo che abbia impedito la realizzazione.

Sulla scorta di tali principi di diritto, la Corte di Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza assolutoria emessa dalla Corte d'Assise di Brescia, sezione per i minorenni, nei confronti dei due imputati.

Ambito di applicazione della disciplina del delitto tentato: configurabilità nelle diverse categorie di reati

Delitti di attentato

Costante è l'orientamento che ritiene inammissibile il tentativo nei delitti di attentato o a consumazione anticipata in quanto gli estremi indicati dall'art. 56 c.p. sono già sufficienti ad integrarli nella forma consumata. Il compimento degli atti idonei ed univoci a realizzare l'evento costituisce, secondo l'opinione preferibile, già consumazione del reato di attentato.

In sostanza, tra la norma di cui all'art. 56 c.p. e quella che, di volta in volta, punisce il delitto di attentato sussiste un rapporto di specialità ex art. 15 c.p.: la norma speciale, quindi, prevale su quella generale. Si tratta di una norma speciale che con riferimento al reato disciplinato prevede (esplicitamente o in via interpretativa, v. lezione sul principio di offensività) gli elementi strutturali tipici del tentativo, sicché ammettere il tentativo di un delitto di attentato significherebbe ammettere il tentativo di un tentativo, il che comporterebbe un eccessivo arretramento della soglia di punibilità in contrasto col principio di necessaria offensività.

Reati di pericolo

Non si registra un'omogeneità di posizioni nel dibattito sviluppatosi in dottrina in relazione all'ammissibilità del tentativo nell'ambito dei reati di pericolo. Innanzitutto bisogna procedere ad una distinzione tra reati di pericolo:

• Reati di pericolo concreto (artt. 422 e 423 comma II);
• Reati di pericolo astratto (art. 423 comma I);
• Reati di pericolo indiretto (art. 424 c.p.).

Circa l'ammissibilità del tentativo nei reati di pericolo in generale si rinvengono, in dottrina e giurisprudenza, tre orientamenti. Secondo una prima tesi, vi sarebbe un'impossibilità a monte di configurare il tentativo di un reato di pericolo perché, altrimenti opinando, si violerebbe il principio di offensività secondo cui è necessaria quantomeno la messa in pericolo del bene giuridico protetto: in sostanza, si correrebbe il rischio di arretrare eccessivamente la soglia di punibilità andandosi a sanzionare un c.d. "pericolo di pericolo".

Questa preoccupazione non è invece presa in considerazione da una parte della giurisprudenza che, prescindendo del tutto dai rilievi innanzi formulati, ritiene configurabile il tentativo di un reato di pericolo allorquando il soggetto agente ponga in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a porre in pericolo il bene tutelato (si pensi alla giurisprudenza in tema di tentativo dei reati di falso materiale).

Stando ad un terzo ed ultimo orientamento, non è possibile ammettere o escludere a priori la compatibilità suddetta, dovendosi operare una distinzione caso per caso: ovverosia, dovendo guardare alla struttura della singola norma incriminatrice ed alle modalità con cui la condotta si è dipanata in concreto.

A sostegno dell'ultima tesi menzionata si cita il caso della missiva intimidatoria intercettata dopo essere stata spedita. In tal caso vi è stato un tentativo (compiuto) di porre in essere un reato di pericolo (minaccia). Altro esempio è quello dell'individuo colto ai bordi della strada ferrata mentre vi sta per spingere sopra un masso voluminoso con l'evidente intenzione di cagionare un disastro.Entrambi i casi vengono risolti dai fautori della tesi negativa facendo ricorso ai principi generali della materia. Nell'esempio della lettera minatoria, si osserva, il pericolo coincide con il verificarsi dell'evento del reato con la conseguenza che se la missiva non giunge a destinazione il fatto tipico non si è verificato ed il delitto non può dirsi realizzato neppure a livello di tentativo ( Cass. Pen., sez V, 28 dicembre 1979). Quanto all'esempio del masso si dice che se un pericolo di disastro si è in concreto verificato allora l'agente deve rispondere del reato consumato, attesa la corrispondenza tra i requisiti previsti, rispettivamente, dagli artt. 56 e 431 c.p. ("pericolo di disastro ferroviario"), altrimenti egli non sarà responsabile di nulla perché gli atti posti in essere non avevano i requisiti della idoneità ed univocità.

Si segnala poi una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, 2 ottobre 2006, n. 32633,) la quale si è espressa circa la configurabilità o meno del tentativo con specifico riferimento alle due ipotesi di cui agli artt. 377 e 377 bis c.p. (rispettivamente, "intralcio alla giustizia" e "induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria"). Nella specie, il G.I.P. del Tribunale di Pordenone aveva disposto la misura della custodia in carcere nei confronti di un soggetto indagato dei reati di cui all'art. 377-bis e 56 c.p. per avere, con minaccia, compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco ad indurre il coimputato in un procedimento a non rendere dichiarazioni o a renderle mendaci innanzi all'autorità giudiziaria procedente. La misura veniva confermata dal Tribunale del riesame di Trieste. Proponeva ricorso in Cassazione l'indagato, deducendo, fra l'altro, inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione agli artt. 377 bis e 56 c.p. Secondo il ricorrente, il momento consumativo dell'induzione prevista dall'art. 377 bis cit. è lo stesso della subornazione di cui all'art. 377 c.p., costituendo entrambe le fattispecie di reato delitti a consumazione anticipata, per i quali non è configurabile il tentativo.

La suprema Corte, nel dichiarare l'inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza dei motivi di gravame, ha sconfessato la tesi sostenuta dal ricorrente, il quale aveva prospettato una sovrapposizione tra le fattispecie considerate, quanto a momento consumativo (identico a suo dire in entrambe le ipotesi, trattandosi di delitti a consumazione anticipata), qualificandole come altrettante figure di reati di pericolo.

I giudici di Piazza Cavour hanno, invece, evidenziato le differenze tra le due ipotesi criminose, lasciano intendere che solo il reato di cui all'art. 377 c.p. rientra nel novero dei reati di pericolo, come del resto risulta dal dato letterale della norma ("…per indurlo a commettere…"), e come tale non può ammettere il tentativo (altrimenti opinando, secondo l'impostazione accolta in dottrina e giurisprudenza, si avrebbe un'inammissibile anticipazione della soglia della punibilità al pericolo del pericolo, con palese violazione del principio di offensività). La fattispecie di cui all'art. 377bis c.p., viceversa, è inquadrabile tra i reati di danno ("…induce a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci…"), che richiedono l'effettiva lesione del bene interesse tutelato (essendo richiesta espressamente la condizione che non vengano rese dichiarazioni, o che vengano rese dichiarazioni mendaci) e rispetto alle quali, pertanto, il tentativo deve ritenersi configurabile.

Tentativo e circostanze

L'art. 56 c.p. nulla dispone in relazione alle circostanze, fatta eccezione per la sola specifica previsione del pentimento operoso di cui si accennerà nel seguito. Il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato ha impegnato nel corso degli anni la dottrina e la giurisprudenza le quali sono tuttavia pervenute a risultati divergenti e non sempre appaganti. La prima questione riguarda le modalità attraverso le quali gli elementi accidentali del reato possono interferire in un contesto di fattispecie tentata. Rileva quindi, la distinzione operata tra le figure:

• Delitto tentato circostanziato o tentativo circostanziato di delitto, nel quale le circostanze si sono compiutamente realizzate nell'ambito del delitto tentato;
• Delitto circostanziato tentato o tentativo di delitto circostanziato, nel quale le circostanze non sono state realizzate, ma rientrano nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti si presentano idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto circostanziato;
• Tentativo circostanziato di delitto circostanziato di nel quale, pur non essendo stato il delitto perfezionato, una o più circostanze abbiano trovato compiuta realizzazione, mentre altra o altre rientrano nel proposito criminoso dell'agente e avrebbero qualificato il fatto se questo fosse giunto a consumazione.

Per ciascuna delle suddette figure occorre interrogarsi circa l'ammissibilità giuridica e la configurabilità ontologica.

Delitto tentato circostanziato

La dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono giuridicamente configurabile l' ipotesi della compiuta realizzazione delle circostanze anche prima che il reato giunga a consumazione (omicidio tentato aggravato dal rapporto di parentela; omicidio tentato attenuato dalla provocazione) e a conforto invocano i principi di offensività e di individualizzazione dell'illecito nonché di uguaglianza, quest'ultimo violato se, negata ogni rilevanza all'integrazione di circostanze perfette nel delitto tentato, si riservasse lo stesso trattamento sanzionatorio all'autore del delitto tentato semplice e a quello del delitto tentato circostanziato.

Si osserva altresì che la funzione tipicamente estensiva propria dell'art. 56 c.p. è destinata ad operare non soltanto nei riguardi delle fattispecie semplici ma anche con riferimento alle fattispecie di delitto circostanziato. Si discute solamente circa la ammissibilità del tentativo circostanziato di delitto con riferimento a tutte le categorie di circostanze.

Parte della dottrina ritiene che al tentativo possano essere applicate soltanto le circostanze comuni che la legge riferisce in generale a qualsiasi reato, e non invece le circostanze speciali; queste ultime, previste solo in relazione a singole figure criminose consumate, non potrebbero estendersi al tentativo che dà luogo ad un autonomo titolo di reato.

Delitto circostanziato tentato. Il dibattito in dottrina.

Se appare oggi pacifica la legittimità della figura del delitto tentato circostanziato, una parte della dottrina ritiene invece inammissibile il tentativo di delitto circostanziato. Tale figura -si afferma - costituirebbe una deroga al principio di stretta legalità, e sarebbe oltretutto contraria alla logica delle cose. Più precisamente la violazione del principio di legalità consisterebbe nella costruzione di un tentativo di circostanza laddove la legge prevede solo un tentativo di delitto, escludendo altresì tentativi di contravvenzione e di concorso nel reato. E contrasto con la logica empirica risiederebbe invece nel dar luogo ad un aumento o ad una diminuzione di pena previsti per un fatto quando quel fatto non è riscontrabile negli eventi.

Altra parte della dottrina, al contrario, sostiene l'ammissibilità della figura del delitto tentato circostanziato. A sostegno di tale tesi si afferma che da un punto di vista ontologico esistono circostanze che, seppure non possono realizzarsi o non si sono comunque realizzate nel delitto tentato, possono nondimeno far parte della fattispecie del reato perfetto alla realizzazione della quale gli atti idonei diretti in modo non equivoco tendevano. Inoltre dal punto di vista dell'ammissibilità giuridica si ritiene che tale figura trovi fondamento politico sostanziale nell'esigenza di individualizzazione dell'illecito, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, in base alla quale si deve valutare non solo l'entità dell'offesa concretamente prodotta dal delitto tentato, ma anche 1'entità dell'offesa che si sarebbe verosimilmente prodotta qualora tale delitto fosse giunto a consumazione, esigenza che il ricorso all'art. 133 c.p. non consentirebbe di soddisfare adeguatamente. Da un punto di vista prettamente tecnico -giuridico, questa dottrina, confutando le osservazioni dei sostenitori della opposta tesi per cui nell'ipotesi di delitto circostanziato tentato si avrebbe una violazione del principio di legalità, sottolinea infine che il codice prevede, sia pur implicitamente, anche la figura del delitto circostanziato tentato in quanto la parola delitto di cui all'art. 56 c.p. andrebbe intesa sia come delitto semplice che come delitto circostanziato.

Un ulteriore aspetto problematico cui, in questa sede, conviene fare cenno è quello relativo ai criteri di imputazione delle circostanze nel delitto tentato: la dottrina dominante interpreta l'art. 59 c.p. nel senso che ai fini dell'imputazione delle circostanze aggravanti perfette sarebbe sufficiente che l'agente ne abbia per colpa ignorato l'esistenza, a nulla rilevando che la circostanza acceda ad un reato base doloso avvero ad un reato base colposo. Se così è si tratta di stabilire se anche le circostanze aggravanti avanti tentate acquistino rilevanza giuridica non solo quando siano state oggetto di conoscenza effettiva ma anche quando siano state ignorate o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa: a questo proposito è stato prospettato che tutti gli elementi rientranti nella fattispecie del delitto consumato, alla realizzazione del quale gli atti si presentano idonei ed univocamente diretti, debbano essere imputati all'agente in quanto rientranti nel fuoco del dolo.

Per quanto concerne invece la rilevanza giuridica delle circostanze attenuanti tentate si ritiene preferibile restare ancorati al criterio della rilevanza obiettiva che vale in materia di attenuanti realizzate, costituendo esso espressione del più generale principio del favor rei.

Delitto circostanziato tentato circostanziato

Quanto alla figura del delitto circostanziato tentato circostanziato, questa risulta dall'interferenza tra il delitto tentato circostanziato e il delitto circostanziato tentato: talché, ai fini del suo riconoscimento giuridico e strutturale, non resta che richiamare gli orientamenti favorevoli all'ammissibilità delle suddette figure. Con la precisazione che, non essendo prospettabile una pacifica soluzione in tema di configurabilità delle suddette figure, l'ammissibilità del delitto circostanziato tentato circostanziato, non costituisce approdo sicuro.

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